婚姻关系存续期间，夫妻一方（以下简称“赠与人”）与其他异性（以下简称“受赠人”）保持不正当关系并赠与财物的行为，在夫妻共同财产制的原则下，可能因侵犯另一方对夫妻共同财产的权利以及违背社会公序良俗等原因无效。但如果在前述情形下，赠与人在其配偶起诉请求确认相关赠与行为无效之前死亡，那么案件就可能与遗产处理混合，加大争议处理的难度。

一、 两种裁判观点

在处理无效赠与和遗产之间的关系时，目前司法实践中主要存在两种裁判观点。

第一种观点认为，在赠与人死亡之后，受赠人仅需向赠与人的原配偶返还受赠财产的一半，另一半则应当由赠与人的有权继承人另案起诉追偿（或加入本案原告）。例如在（2018）粤民终736号案中，一审、二审法院均认为，赠与人的赠与行为无效后，受赠人应当将获赠的财产返还，但因该财产属于赠与人与原配偶的夫妻共同财产，赠与人死亡后其原配偶只享有一半的财产权利，故原配偶只能要求受赠人返还受赠财产的一半。对于另一半属于赠与人的遗产，应当由赠与人的继承人向受赠人主张。

第二种观点认为，受赠人应当向原配偶返还全部受赠财产。例如在（2016）浙07民终54号案中法院认为，夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有共同关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效。本案中，赠与人在与原配偶夫妻关系存续期间，将夫妻共同财产私自无偿赠与受赠人，属全部无效，应予全额返还。受赠人认为应返还的款项中部分属于赠与人的个人财产，现赠与人已病逝，应按照法律规定进行遗产继承，即使该主张成立，但与本案不属于同一法律关系，可由其法定继承人另行主张权利。

笔者认为宜以第二种方式处理。下文中将按照《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）的体例，以民事法律行为效力、共有、夫妻财产关系、继承等方面分述之。

二、 受赠人返还受赠财物的基础是赠与行为无效

《民法典》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一千零四十三条第二款规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；……”赠与人在婚姻关系存续期间，为了与其他方维持不正当关系而赠与财产，这一行为在主观上有违夫妻间的忠实义务，违背公序良俗，因而无效。

对于民事法律行为无效的后果，《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

根据上述规定，赠与人生前违背公序良俗实施的赠与自始无效。相应地，受赠人没有合法原因获取利益，构成不当得利，该等不当得利之债自无效的赠与行为实施之时起就已经形成。也即自无效的赠与行为实施之时起，因不当得利遭受损失的原配偶即有权要求受赠人返还该不当得利。

三、 原配偶单独向受赠人主张权利的基础是财产共有

根据《民法典》第一千零六十二条，夫妻对共同财产的所有形式是共同共有，且夫妻对共同财产有平等的处理权。

共同共有是指二人以上基于共同关系对共有物不分份额地共同享有权利并承担义务的共有关系，夫妻就是一种典型的共同关系。根据《民法典》第三百零一条的规定，处分共有的不动产或动产应当经全体共有人同意，这一规则也适用于处于共同关系的夫妻。

而夫妻作为一种紧密结合的形式，共同生活就意味着不断处分、使用、收益共同财产。《民法典》第一千零六十条规定了日常家事代理权，夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。另一方面，如果夫妻一方实施民事法律行为处分共同财产超出了日常生活所需，那么就应当遵守《民法典》第三百零一条关于处分共有财产的规定，经全体共有人同意。

那么赠与人违背性道德擅自以夫妻共同财产实施赠与，一是违背公序良俗，二是对共有财产的无权处分。在这两点基础上，共同财产的所有人有权向受赠人要求返还财产。那么，在赠与人已经死亡的情况下，原配偶是否有权单独向受赠人主张返还？

从物权上看，共有人对共同财产不分份额地享有所有权，任何一方均有权就共有物对外主张权利。若赠与人实施的是金钱赠与，则依照金钱种类物的特性，返还原物的基础已不存在，此时对外形成的是债权。就债权而言，《民法典》第三百零七条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。据此，原配偶与赠与人一起对受赠人享有连带债权。根据《民法典》第五百一十八条的规定，连带债权的部分或全部债权人均可以请求债务人履行债务。因此，原配偶从物权、债权两方面，均有权单独要求受赠人返还财产。

四、 赠与人死亡的情况下，受赠人所获财物中不含有遗产

有观点认为，受赠人所获财物中的一半，自赠与人死亡后就转化为遗产，因此应当由赠与人的继承人主张权利。这一观点并不符合遗产的基本内涵。

《民法典》第一千一百二十二条第一款规定：“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。”遗产须为遗留之物，因此自然人死亡时不属于自然人的财产就不能归为遗产。

《民法典》第一千一百五十三条第一款规定：“夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”因此，在继承开始，夫妻共同财产分割完毕之后，被继承人在夫妻共同财产中享有的个人部分才能确定并被划入遗产。

在赠与人实施无效赠与的案件中，夫妻共同财产已经被赠与，相关财产处于被受赠人占有的状态，因此不符合遗产的“遗留”要件。同时，因赠与行为实施在生前，并未分割，所以也不符合遗产的“个人合法财产”要件。

五、 应当先恢复夫妻共同财产，再处理遗产

综上所述，笔者认为，在此类案件中，受赠人应当全数返还受赠财物。对于受赠财物中应属于赠与人遗产的那一部分，应当在夫妻共同财产分割后，由继承人另案处理：

第一，如前所述，赠与人生前实施的赠与行为自始无效，则共同财产的共有人原配偶对受赠人即刻享有连带债权，要求受赠人返还全部财产。

第二，只有先返还赠与，恢复夫妻共同财产的初始状态，才能结束受赠人占有非法赠与这一违背公序良俗的不法状态。而且，只有先厘清夫妻共同财产，才可进一步分割共同财产、确定遗产。

第三，如果受赠人仅需返还所获财物的一半，那么剩余的一半需要全体继承人共同主张，不仅受赠人持有非法赠与的状态一直持续，还会增加当事人的诉讼成本。特别是在继承人对遗产分配并无异议的情况下，迫使继承人进入诉讼程序也是对司法资源的浪费。

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