(Available in Chinese Only)

在缔结涉外商事合同时，为便于处理将来可能发生的纠纷，当事人往往会在合同中约定具体的争议解决方式。涉外商事合同的种类多样，且每一个案的具体情况千差万别，本文旨在探讨在一般情况下选择争议解决机构需考虑的因素，以供当事人在缔结涉外商事合同时参考。

一、专属管辖或其他限制当事人选择管辖机构的规定
虽然对于商事合同而言，大部分国际公约、国际条约以及国家的冲突规范一般规定当事人可以协议选择合同的争议解决机构，但同时存在专属管辖、因被告出庭而产生的管辖权、保护特殊群体的特别管辖规则等特别规定。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十六条规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖[1]；欧盟则设置了一国法院可因被告出庭而获得管辖权的规则[2]，以及限制强势一方通过合同约定管辖法院的规则[3]。并且，受限于各国的程序法规定，可以协议选择的争议解决机构范围也可能会有限制，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

因此，在考虑一份商事合同的争议解决机构前，应首先核查该商事合同是否属于相关国际公约、条约或者相关法律规定的专属管辖范围，以及核查该商事合同是否会受到其他管辖规定的限制。在了解清楚前述限制后，再考虑下文介绍的其他因素选定一个争议解决机构。

二、适用法律
法律适用、管辖与执行是涉外争议解决的三大核心问题。一般而言，一个商事纠纷所适用法律的判断规则为该纠纷管辖机构所在地的冲突规范（即当地法律规定的、指明不同性质的涉外民事法律关系应适用何种法律的规范，就此问题可参阅本所另一文章《一份合同能否约定适用多法域法律》）。例如，在一般情况下，如果一个纠纷由中国内地法院管辖，那么将按照中国内地的冲突规范来确定该纠纷应适用的法律，即《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其他相关法律规定。

对于普通商事合同而言，大部分国际公约、国际条约以及国家的冲突规范一般规定当事人可以协议选择合同适用的法律，但同时也规定了一些特定合同法律适用的强制性规定。例如，《中华人民共和国民法典》第四百六十七条第二款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

因此，如当事人已有期望适用的法律，需相应核实拟选用的争议解决机构所在地冲突规范是否限制当事人就该商事合同选择法律适用。除此之外，一般来说，争议解决机构对其所在地法律最为熟悉，选择位于拟适用法律法域的争议解决机构，可能更有利于当事人获得公平、公正的裁决。

三、保全与执行
为了保障裁决的执行和/或案件得到公平有序的审理，当事人可以向司法机关申请包括财产保全、证据保全、行为保全等临时措施（Interim measures）。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。一般来说，财产所在地、证据所在地、行为发生地的司法机关有权决定采取临时措施。但受限于各地关于临时措施的规定，一国司法机关有可能以案件不在该地审理为由，拒绝受理有关临时措施的申请。因此，在选择涉外商事合同的争议解决机构时，需考虑是否有利于申请采取相关临时措施。

由于各国家或地区司法独立的原因，在一个法域作出的裁决，并不一定能够在其他法域的司法机关申请强制执行。因此，在选择争议解决机构时，还需考虑该争议解决机构作出的裁决，是否能够在本案的执行标的所在地申请强制执行，例如，对于涉及金钱债务的案件，则需考虑裁决能否在当事人的财产所在地申请强制执行等。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。中国与其他国家或地区缔结的司法互助条约情况可以参见司法部网站http://www.moj.gov.cn/Department/node_357.html。

而仲裁，主要针对经济纠纷，非由一国司法机关作出，相对来说更容易获得其他国家的认可和执行。早在1959年生效的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958)，以下简称“《纽约公约》”），截至2021年1月26日，已有166个国家签署并生效[4]。根据《纽约公约》，在一个缔约国领土内作出的仲裁裁决可以在其他缔约国获得认可和执行。《纽约公约》早在1987年4月22日即对中国生效，《中华人民共和国民事诉讼法》亦已就《纽约公约》在中国的执行提供了相关配套规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”

具有影响力的针对跨境调解的国际公约则出现得比较晚。《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation (New York, 2018)，以下简称“《新加坡调解公约》”）是在2019年8月7日才开放给各国签署，截至2021年1月26日，仅经得6个缔约国核准，和对其中5个缔约国生效[5]。除《新加坡调解公约》外，域外达成的调解协议的执行，还可研究能否根据执行国缔结的司法协助条约，和/或其国内法关于域外达成的调解协议的有关规定进行申请。

四、证据的证明手续
在涉外诉讼或仲裁程序中，还涉及另一重要问题——域外形成证据的证明手续问题。不同国家和地区对域外形成证据的证明手续规则并非完全一致。以我国为例，最高人民法院在2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定：“第十一条　当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。该款规定在2019年被修订为“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。也就是说，原规定要求域外形成的证据均需公证认证或履行其他证明手续，而新规定修改为仅要求对域外形成的公文书证和涉及身份关系的证据进行公证认证或履行其他证明手续。

五、诉讼、仲裁与调解
诉讼、仲裁和调解是商事争议解决的3种常用途径。选择其中任一途径，都可能会影响全部或部分上列4个因素。在大部分国家和地区中，三者在程序上的灵活程度，由高到低排序依次为调解、仲裁和诉讼。调解主要以调和争议各方的纠纷为目的，并无过多的程序限制，且不同调解机构之间的调解流程亦多种多样；仲裁虽非由国家公权力机构进行，但其裁决结果对各方均有约束力，程序上有一定灵活度但同时亦有一定限制；诉讼由国家公权力机构审理，一般根据该国或该地区法律明文规定的程序进行。

除此之外，调解和仲裁一般不公开进行，保密性较好；仲裁，一裁终局，理论上来说更有利于高效解决争议，但同时仲裁机构的收费一般也比公权力机构的收费要高一些。

综上所述，选择涉外商事合同的争议解决机构涉及的影响因素多而复杂，可能受国际条约和不同法域的国内法约束，建议当事人选择争议解决机构时充分考虑与履行涉外商事合同有关的地点、当事人的住所地、主要财产所在地等事实，并征询专业机构有关适用法律或相关程序法的意见。

[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十一条第二款规定：根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。
[2] REGULATION (EU) No 1215/2012 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THECOUNCIL of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcementof judgments in civil and commercial matters (recast)

Article26

1. Apart from jurisdiction derivedfrom other provisions of this Regulation, a court of a Member State beforewhich a defendant enters an appearance shall have jurisdiction. This rule shallnot apply where appearance was entered to contest the jurisdiction, or whereanother court has exclusive jurisdiction by virtue of Article 24.

2. In matters referred to in Sections3, 4 or 5 where the policyholder, the insured, a beneficiary of the insurancecontract, the injured party, the consumer or the employee is the defendant, thecourt shall, before assuming jurisdiction under paragraph 1, ensure that thedefendant is informed of his right to contest the jurisdiction of the court andof the consequences of entering or not entering an appearance.
[3]例如，以下针对保险公司的限制：

REGULATION (EU) No 1215/2012 OF THEEUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2012 on jurisdiction andthe recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters(recast)

Article 15

The provisions of this Section may bedeparted from only by an agreement:

(1) which is entered into after thedispute has arisen;

(2) which allows the policyholder,the insured or a beneficiary to bring proceedings in courts other than thoseindicated in this Section;

(3) which is concluded between apolicyholder and an insurer, both of whom are at the time of conclusion of thecontract domiciled or habitually resident in the same Member State, and whichhas the effect of conferring jurisdiction on the courts of that Member Stateeven if the harmful event were to occur abroad, provided that such an agreementis not contrary to the law of that Member State;

(4) which is concluded with apolicyholder who is not domiciled in a Member State, except in so far as theinsurance is compulsory or relates to immovable property in a Member State; or

(5) which relates to a contract ofinsurance in so far as it covers one or more of the risks set out in Article16.

[4]缔约国情况详见网址：https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2

[5]根据联合国贸易法委员会官网，截至2021年1月26日，签署并核准《新加坡调解公约》的国家共有6个，但对厄瓜多尔是在2021年3月9日才开始生效。缔约国情况详见网址：https://uncitral.un.org/en/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements/status

免责及版权申明
本文章仅为交流之目的，不构成李伟斌律师事务所任何形式的法律意见。欢迎转发本文章。如需转载或引用本文章的内容，请注明文章来源。