近年來，考慮到港股上市週期短、融資方便等因素，越來越多的國內企業選擇赴港上市。而在赴港上市的企業中，社會保險繳交不合規的情形較為常見。本文擬就常見的社會保險不合規情形（以下簡稱“社保不合規情形”）及可採取的處理方式進行簡要分析，以供擬赴港上市企業參考。

一、港股IPO常見的社保不合規情形及法律後果

1. 未按規定辦理社保登記

《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）第五十七條規定：“用人單位應當自成立之日起三十日內憑營業執照、登記證書或者單位印章，向當地社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。社會保險經辦機構應當自收到申請之日起十五日內予以審核，發給社會保險登記證件。……”；第五十八條規定：“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。”；第八十四條規定：“用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費數額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百元以上三千元以下的罰款。”

根據上述規定，用人單位應當自成立之日起三十日內向當地社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記，並在用工之日起三十日內為其員工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記，否則用人單位可能面臨被社保主管部門責令改正，逾期不改正處以罰款的法律風險。

2. 未為員工繳納社會保險費

實踐中，存在因用人單位不願意繳納社會保險費、員工不願意繳納社會保險費、勞務用工人員流動性大、員工與用人單位協商由用人單位直接將社會保險費以現金方式直接交給員工等原因，造成用人單位未依法為員工繳納社會保險費的情形。

《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”《社會保險法》第八十六條規定：“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費徵收機構責令限期繳納或者補足，並自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。”

根據該等規定，參加社會保險，繳納社會保險費是用人單位和勞動者的法定義務，不因任何原因而免除。用人單位未依法為員工繳納社保，存在被社會保險費徵收機構責令限期繳納或者補足，並加收滯納金的法律風險；逾期仍不繳納社會保險費的，還存在被社保主管部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款的法律風險。

除上述行政處罰外，用人單位還可能面臨員工索賠的法律風險。

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定，“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的。”第四十六條規定，“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的。”根據上述規定，用人單位未為員工繳納社會保險費的，員工有權解除勞動合同並主張經濟補償金。

《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定，“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”根據該規定，用人單位未為員工繳納社會保險費且社會保險經辦機構不能補辦導致員工無法享受社會保險待遇的，員工有權向用人單位主張賠償。 

3. 未為員工足額繳納社會保險費

《社會保險法》第六十條規定：“用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。職工應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳，用人單位應當按月將繳納社會保險費的明細情況告知本人。”

根據上述規定，用人單位不僅要為員工繳納社會保險費，還應當足額為員工繳納。而在赴港上市的企業中，存在未足額繳納社會保險費情形的不在少數。

那麼，何謂足額繳納社會保險費呢？

根據《關於規範社會保險繳費基數有關問題的通知》（勞社險中心函[2006]60號）及其他社會保險法律法規的規定，社會保險繳費基數應當為員工工資總額，為便於征繳可以上一年度個人月平均工資為繳費基數。即用人單位按照員工的月工資總額（或上一年度個人月平均工資，視各地規定而定）作為繳納社會保險費基數，進而繳納社會保險，方為足額繳納。對於員工工資總額的構成，根據國家統計局於1990年1月1日發佈的經國務院審批通過的《關於工資總額組成的規定》，工資總額由計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資六部分組成；不包括有關勞動保險和職工福利方面的各項費用、勞動保護的各項支出以及諸如各種科技獎項、支付給運動員、教練員的獎金、稿費、翻譯費等其他收入。根據該規定，工資總額包括了計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼及加班工資。

根據《社會保險法》第八十六條的規定，如用人單位未按照相關規定為員工足額繳納社會保險，將面臨被社會保險費徵收機構責令限期繳納或者補足，並加收滯納金的法律風險，逾期仍不繳納社會保險費的，還存在被社保主管部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款的法律風險。

4. 企業委託第三方機構代繳社會保險費

《社會保險登記管理暫行辦法》第六條的規定，“保險登記實行屬地管理。繳費單位具有異地分支機構的，分支機構一般應當作為獨立的繳費單位，向其所在地的社會保險經辦機構單獨申請辦理社會保險登記。”

實踐中，由於各地區繳費比例差異、員工個人意願等原因，一些用人單位會安排第三方機構與其員工簽署勞動合同，形成名義上的“勞動關係”後由該第三方機構代用人單位為員工繳交社會保險費，而事實上勞動者並不在該第三方機構工作，並無實際勞動關係。

雖然該等做法並沒有被現行法律法規明確禁止，但根據《社會保險法》第五十八條及《社會保險登記管理暫行辦法》第六條的規定，筆者認為，用人單位應當向用人單位所在地社會保險經辦機構辦理社會保險登記並依法為其員工繳納社會保險費才符合立法的精神。

該觀點亦得到部分地方性法規的支持，如《廣東省社會保險基金監督條例》第二十一條規定：“用人單位應當按照規定辦理社會保險登記，如實申報應當繳納的社會保險費，按時全員足額繳納社會保險費。任何單位和個人不得有下列行為：（二）通過虛構勞動關係、偽造證明材料等方式獲取社會保險參保和繳費資格”；《成都市查處騙取社會保險基金規定》第四條規定：“下列行為屬於騙取社會保險基金行為：（一）虛構勞動關係或者提供虛假證明材料，騙取社會保險參保資格的”。

基於上述，企業委託第三方機構代繳社會保險費可能被認定為未為員工繳納社會保險，從而被採取相應措施或處罰的可能。

二、《關於對社會保險領域嚴重失信企業及其有關人員實施聯合懲戒的合作備忘錄》

2018年11月22日，國家發展改革委、人力資源社會保障部、衛生健康委、稅務總局等28個部門聯合簽署了《關於對社會保險領域嚴重失信企業及其有關人員實施聯合懲戒的合作備忘錄》，對人力資源社會保障部、稅務總局和醫療保障局會同有關部門確定的違反社會保險相關法律、法規和規章的企事業單位及其有關人員的嚴重失信、失範行為進行聯合懲戒，懲戒措施包括在“信用中國”網站、國家企業信用資訊公示系統、人力資源社會保障部、稅務總局和醫療保障局網站向社會公佈社會保險領域相關失信用人單位資訊、限制招聘失信人為公務員或事業單位工作人員、將失信企業列為重點監督檢查對象，增加社會保險監督檢查和稽核的頻次、限制失信企業申請財政補貼和社會保障金支持、限制失信企業作為供應商參加政府採購活動等。上述嚴重失信、失範行為包括用人單位未按相關規定參加社會保險且拒不整改、用人單位未如實申報社會保險繳費基數且拒不整改、應繳納社會保險費卻拒不繳納等情形。

該備忘錄由28個部門聯合簽署，可見國家對企業依法為員工繳納社會保險的重視程度。筆者理解，各政府部門將採取更為嚴格的態度和方式監管企業社會保險的繳納情況，企業未依法參加社會保險及足額繳納社會保險費，除依法承擔相應的法律責任外，還將面臨多方位的限制。當然，鑒於目前企業社會保險支出負擔較重，筆者認為，上述政策的落實，還需要國家在合理確定各項社會保險費率的前提下去實施，否則可能會導致企業因負擔過重而裁員，對社會就業產生負面影響。

三、處理方式

赴港IPO的境內企業存在社會保險不合規情形的為數不少，根據筆者經驗及已上市企業的慣常解決方案，分析並總結如下處理思路，以供參考。

1. 整改至合規

合規經營是上市公司的基本要求，因此於上市申請前將社保不合規情形整改至合規是擬IPO企業上市前的基本操作。擬IPO企業根據自身實際情況辦理社保登記，足額按時為員工繳納社會保險，依法履行法律法規賦予用人單位的各項義務，以達到香港聯交所的基本要求。

2. 差額撥備

差額撥備是指用人單位就欠繳的社會保險費進行財務上的撥備，用於未來可能發生的追繳或補繳、繳納滯納金及罰款的情形。如海底撈就2015年、2016年、2017年及截至2018年6月30日為止6個月的社會保險費及住房公積金所欠金額分別作出撥備人民幣2360萬元、3620萬元、2820萬元及2190萬元。該措施對擬IPO企業的資金狀況有一定要求，撥備資金可能影響企業的財務數據，擬IPO企業一般會根據仲介機構的要求及企業實際情況，確定撥備的期間及金額。

3. 控股股東補償承諾

為確保擬IPO企業不因社保不合規情形而被主管部門追繳、補繳或被員工索賠而導致擬IPO企業自身的財產損失，於發行上市前，相當一部分企業的控股股東會簽署相關的補償契據 /承諾函，就因有關違規事宜而產生的任何經濟損失向擬IPO企業提供補償保證。該措施將原本屬於擬上市公司的因不合規產生的潛在風險轉移至其控股股東，能更好的維護上市公司公眾股東的利益。

4. 發行人承諾

因發行人中國內地附屬公司是法律規定的未依法繳納社保的直接責任主體，通常由擬IPO企業的上市主體作出確認或承諾，如中國內地的附屬公司收到主管部門任何有關責令或要求，將會及時支付欠繳的社會保險以及相關機關徵收的任何遲繳款項，以避免法律責任的進一步擴大。

5. 取得主管部門的合規證明

社保征繳部門出具的證明檔是發行人中國律師就社保合規性出具法律意見的依據之一，也是發行人審計師審核公司財務處理的參考依據之一。擬IPO企業可向相關政府主管部門申請開具合規證明（或無違規證明），以證明在一定期限內企業運營是否符合法律規定。如果企業存在社保不合規情形，可考慮與社保部門溝通，由社保征繳部門出具說明，綜合考慮當地社保繳納水準的現狀，在未收到相關人士投訴、舉報等情況下，社保征繳部門不會主動對企業進行調查從而作出補繳或行政處罰決定。實踐中，各地社保部門出具合規證明的格式與內容會有所不同，需要根據公司實際情況及當地社保部門的通常處理方式進行溝通。

6. 主管部門訪談

實踐中，有些地方的社保部門從行政謹慎性角度考慮，對就某些特定事項出具書面證明檔較為謹慎，但同意接受口頭訪談。就相關社保不合規情形，如果能取得有利的訪談結果，對發行人律師、審計師等專業機構的判斷也會有所幫助。需要注意的是，企業應當提前就相關不合規事宜與主管部門進行溝通，以避免在正式訪談時出現不理想的訪談結果。

以上是港股IPO過程中對中國境內企業社保不合規問題的常見處理方式。為確保能通過香港聯交所的審核，順利實現上市的最終目的，擬IPO企業通常會結合自身實際情況，選取多個解決方式共同適用，並結合公司律師及相關仲介機構的建議確定最終處理方式。

免責及版權申明

本文章僅為交流之目的，不構成李偉斌律師事務所任何形式的法律意見。歡迎轉發本文章。如需轉載或引用本文章的內容，請注明文章來源。