境內居民在境外設立特殊目的公司並通過特殊目的公司返程投資是跨境資本交易中的常見方式，涉及的外匯監管規定主要包括《中華人民共和國外匯管理條例》（“《外匯管理條例》”）、《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號，“37號文”）、《國家外匯管理局關於進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發[2015]13號，“13號文”）以及《國家外匯管理局關於發佈<境內機構境外直接投資外匯管理規定>的通知》（匯發[2009]30號，“30號文”）等。根據37號文，特殊目的公司是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。 

   一方面，設立特殊目的公司的境內居民（含境內機構及境內居民個人）應當按照上述相關規定（包括13號文附件《直接投資外匯業務操作指引》）的要求在商業銀行辦理境外投資外匯登記，另一方面，通過特殊目的公司返程投資設立的外商投資企業亦應按照現行外商直接投資外匯管理規定辦理相關外匯登記手續，並應如實披露股東的實際控制人等有關資訊。上述規定對特殊目的公司返程投資涉及的外匯登記及資訊披露有明確的要求，實踐中仍有部分企業因未按規定進行外匯登記或資訊披露而受到外匯監管部門的處罰。以下結合國家外匯管理局公佈的兩則處罰案例以及相關新聞報導披露的資訊進行簡要分析。 

案例一：××包裝（嘉興）有限公司逃匯案

   ××印刷包裝有限公司是一家在英屬維爾京群島註冊的公司，作為特殊目的公司於2007年返程投資設立了外商投資企業××包裝（嘉興）有限公司，但未如實披露返程投資企業實際控制人資訊。2010年12月至2016年11月，金石包裝（嘉興）有限公司違規匯出利潤290.12萬美元。外匯監管部門認定××包裝（嘉興）有限公司的上述行為違反37號文第十五條，構成逃匯行為。根據《外匯管理條例》第三十九條，處以罰款95萬元人民幣。 

   根據37號文第七條的規定，特殊目的公司返程投資設立的外商投資企業應按照現行外商直接投資外匯管理規定辦理相關外匯登記手續，並應如實披露股東的實際控制人等有關資訊。37號文第十五條第三款的規定，在境內居民未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人資訊或虛假承諾的情況下，若發生資金流出，外匯監管部門根據《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰；若發生資金流入或結匯，根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條進行處罰。《外匯管理條例》第三十九條規定，有違反規定將境內外匯轉移境外，或者以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為的，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 

   ××包裝（嘉興）有限公司作為返程投資企業，在辦理外匯登記時未如實披露返程投資企業實際控制人資訊，且在幾年內違規匯出利潤，違反了37號文第十五條第三款及《外匯管理條例》第三十九條的規定，構成逃匯行為，受到了外匯監管部門的處罰。

 案例二：××（重慶）投資有限公司逃匯案

   2007年李某某夫婦在開曼群島設立了特殊目的公司，開曼特殊目的公司於2010年在美國紐約證券交易所上市，開曼特殊目的公司通過××國際餐飲連鎖集團有限公司（香港公司）持有××（重慶）投資有限公司100%股權。2012年李某某夫婦移民新加坡，未按規定辦理境外投資外匯登記及變更登記。2016年11月至2017年3月，××（重慶）投資有限公司違規向境外母公司匯出利潤，金額合計885.99萬美元。外匯局認定××（重慶）投資有限公司的上述行為違反《外匯管理條例》第十六條，構成逃匯行為。根據《外匯管理條例》第三十九條，處以罰款302萬元人民幣，並處罰資訊納入中國人民銀行征信系統。 

   根據37號文第九條的規定，因轉股、破產、解散、清算、經營期滿、身份變更等原因造成境內居民不再持有已登記的特殊目的公司權益的，或者不再屬於需要辦理特殊目的公司登記的，應提交相關真實性證明材料及時辦理變更或註銷登記手續。《外匯管理條例》第十六條第一款規定，境外機構、境外個人在境內直接投資，經有關主管部門批准後，應當辦理外匯登記。 

××（重慶）投資有限公司的實際控制人李某某夫婦因移民身份發生變更，由境內居民個人變更為境外個人，應當提交相關真實性證明材料及時辦理變更登記手續，變更登記後的××（重慶）投資有限公司的外國投資者不再直接或間接被境內居民持股或控制，其性質從特殊目的公司返程投資企業變更為外商直接投資企業，其外匯登記應當符合《外匯管理條例》等適用的法律規定。 

   上述兩個案例中，××包裝（嘉興）有限公司、××（重慶）投資有限公司均涉及特殊目的公司，均因違反外匯登記管理規定構成逃匯而受到外匯監管部門的處罰，但是二者之間違規的情形不同，適用的處罰規定也不同。××包裝（嘉興）有限公司作為特殊目的公司的返程投資企業，應當按照現行外商直接投資外匯管理規定辦理相關外匯登記手續，並履行應如實披露股東的實際控制人等有關資訊的義務，但××包裝（嘉興）有限公司並未如實披露返程投資企業實際控制人，以至於在外匯局相關業務資訊系統中未顯示返程投資標識，且違規匯出外匯，對正常的外匯管理秩序造成不利影響。××（重慶）投資有限公司設立時按照特殊目的公司的返程投資企業來辦理外匯登記手續，但是實際控制人身份發生變化後，未及時辦理外匯變更登記，取消在外匯局相關業務資訊系統中的返程投資標識，影響了外匯管理秩序。不論是設立時辦理相關外匯登記手續，還是持續經營過程中發生了變化需變更登記，都應當嚴格遵守《外匯管理條例》、37號文等法律規範的規定，避免產生相關法律責任。 

   此外，需留意的是，因37號文定義的特殊目的公司範圍與被37號文廢止的《國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2005〕75號，“75號文”）相比進一步擴大，從“是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業”，擴大到“是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業”。37號文定義的特殊目的公司彈性較大，將之前一些是否屬於特殊目的公司的不清晰情形亦通過定義調整納入特殊目的公司監管範圍，境內機構或投資者需要更進一步重視相應的外匯登記義務和相應的法律責任，以免違反相關規定而被外匯監管部門處罰。 

   中國政府一直在穩步推進外匯資本專案（注：資本專案是指國際收支中引起對外資產和負債水準發生變化的交易專案，包括資本轉移、直接投資、證券投資、衍生產品及貸款等）管理的改革，以積極促進跨境投資的自由化和便利化。但外匯資本專案可兌換的進程仍在探索過程中，相關監管政策的制定、修改、廢止與整體經濟發展形勢密切相關，因此外匯監管規定也相對繁雜，實際操作中更加複雜；與此同時，跨境資本交易也經常涉及複雜的交易主體及交易架構，對相關外匯規定的理解以及實踐中對外匯管理部門監管尺度的理解與把握並非易事，常常需要結合外匯監管的原則、實踐以及商業安排綜合判斷考量。境內機構或個人在進行涉及跨境因素的資本專案交易（例如跨境投資、並購、借款、擔保等）時，務必謹慎，除商業上的利益考慮，還要重視外匯、商務、發改、稅務等相關部門的監管要求，在進行相關資本交易前，盡可能尋求專業人士的意見。

免責及版權申明

本文章僅為交流之目的，不構成李偉斌律師事務所任何形式的法律意見。歡迎轉發本文章。如需轉載或引用本文章的內容，請注明文章來源。