根據《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產交易監督管理辦法》（國務院國有資產監督管理委員會、中華人民共和國財政部令第32號，下稱“32號令”）等規定，國有股權轉讓屬企業國有資產交易行為，應當遵守國家法律法規和政策規定、遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設立的產權交易機構中公開進行（國家法律法規另有規定的從其規定）；即國有股權轉讓原則上通過產權市場公開進行。
同時，根據《中華人民共和國公司法》（下稱“《公司法》”）第七十一條規定，“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東徵求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答覆的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”
當國有股權進場交易與股東優先購買權發生碰撞，涉及到優先購買權與公開交易規則的平衡、優先購買權的行使方式等問題，應如何判斷？本文將作簡要分析。
一、法律法規等規定的不明確
（一）《公司法》規定了其他股東的優先購買權
上述《公司法》第七十一條已明確規定了其他股東行使優先購買權需在“同等條件下”進行。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》(2020修正)（法釋[2020]18號，下稱“《公司法解釋四》”）第十八條規定，“人民法院在判斷是否符合公司法第七十一條第三款及本規定所稱的‘同等條件’時，應當考慮轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等因素。”
（二）國有股權在產權交易機構公開交易時的要求
根據《公司法解釋四》第二十二條第二款規定，“在依法設立的產權交易場所轉讓有限責任公司國有股權的，適用公司法第七十一條第二款、第三款或者第七十二條規定的‘書面通知’‘通知’‘同等條件’時，可以參照產權交易場所的交易規則。”
該條款明確了國有股權進場交易在適用《公司法》有關規定的同時，也可參照產權交易機構制定的交易規則。但實質上，就國有股權進場交易時其他股東如何行使優先購買權、具體的操作流程、相關的注意事項等問題，各產權交易機構對並無統一規定。
而《國務院國有資產監督管理委員會關於印發<企業國有產權交易操作規則>的通知》（國資發產權[2009]120號，下稱“120號文”）第三十二條規定，“產權轉讓資訊公告期滿後，產生兩個及以上符合條件的意向受讓方的，由產權交易機構按照公告的競價方式組織實施公開競價；只產生一個符合條件的意向受讓方的，由產權交易機構組織交易雙方按掛牌價與買方報價孰高原則直接簽約。涉及轉讓標的企業其他股東依法在同等條件下享有優先購買權的情形，按照有關法律規定執行。”亦即，“產權轉讓產生意向受讓方”並不意味著該意向受讓方可以直接簽約，在“標的企業其他股東在同等條件下享有優先購買權”時，需徵詢原股東的行權意向，方能確定最終受讓方。[1]
就國有股權轉讓時，享有優先購買權的股東是否需進場交易的問題，法律法規等規定並未有統一、明確的答案；該問題似乎被割裂為“進場交易”、“優先購買權”兩個問題，容易產生糾紛，增加交易成本和不確定性。
二、司法實踐的不同判例
若國有股權進場交易時，享有優先購買權的其他股東未進場交易，是否意味著優先購買權的喪失，在該問題上存在不同的判例。
（一）未進場交易，優先購買權未喪失——國有股權轉讓時，其他股東行使優先購買權不需要進場交易
在“中靜實業（集團）有限公司訴上海電力實業有限公司等股權轉讓糾紛案（（2014）滬二中民四（商）終字第1566號，下稱‘中靜案’）”中，裁判要旨為“雖然國有產權轉讓應當進產權交易所進行公開交易，但因產權交易所並不具有判斷交易一方是否喪失優先購買權這類法律事項的權利，在法律無明文規定且股東未明示放棄優先購買權的情況下，享有優先購買權的股東未進場交易，並不能根據交易所自行制定的“未進場則視為放棄優先購買權”的交易規則，得出其優先購買權已經喪失的結論。”
該案主要資訊如下：
1、案情簡介
（各當事人：中靜實業(集團)有限公司（下稱“中靜公司”，系一審原告、二審被上訴人）、上海電力實業有限公司（下稱“電力公司”，系一審被告、二審上訴人）、中國水利電力物資有限公司（下稱“水利公司”，系一審被告、二審上訴人）、第三人上海新能源環保工程有限公司（下稱“新能源公司”，即標的公司，系一審第三人）、第三人上海聯合產權交易所（下稱“產交所”，系一審第三人））
(i)中靜公司、電力公司系新能源公司的股東，分別持股38.2%、61.8%。作為國有企業的電力公司擬對外轉讓將其持有的新能源公司61.8%股權（標的股權）。
(ii)2012年2月15日，新能源公司通過股東會決議，內容為：1、同意電力公司轉讓其所持61.8%股權，……；2、中靜公司不放棄優先購買權；……
(iii)2012年5月25日，新能源公司將股權公開轉讓材料報送第三人上海聯合產權交易所（產交所）。2012年年6月1日，產交所公告新能源公司61.8%股權轉讓資訊：掛牌期為2012年6月1日至7月2日；“標的企業股權結構”一欄載明老股東未放棄行使優先購買權；“交易條件”為掛牌價格48691000元，一次性付款，……意向受讓方在產交所出具產權交易憑證後1個工作日內須代標的公司償還其對轉讓方的3500萬元債務。標的公司其他股東擬參與受讓的，應在產權轉讓資訊公告期間向產交所提出受讓申請，並在競價現場同等條件下優先行使購買權，否則視為放棄受讓。
(iv)電力公司通過手機短信、特快專遞、公證等方式通知了中靜公司相關的掛牌信息。7月2日，中靜公司向產交所發函稱，……系爭轉讓股權資訊披露遺漏、權屬存在爭議，以及中靜公司享有優先購買權，請求第三人產交所暫停掛牌交易，重新披露資訊。
(v)7月3日，水利公司與電力公司簽訂產權交易合同，內容為：水利公司以公告價受讓標的股權，……並須代新能源公司償還其對電力公司的3500萬元的債務等。同日，產交所發出不予中止交易決定書給中靜公司稱，經審核，股權轉讓程式符合產權交易相關規定，故決定不同意中靜公司的申請。9月11日，新能源公司將水利公司列入股東名冊，但未辦理工商登記變更。
(vi)中靜公司認為其對標的股權享有優先購買權，並要求按公告條件行使該優先購買權；電力公司、水利公司及產交所則認為中靜公司未進場交易已喪失了優先購買權。
(vii)中靜公司為維護自己合法權益，訴至上海市黃浦區人民法院，一審判定：原告中靜公司對標的股權享有優先購買權。原告中靜公司應當在本判決生效之日起二十日內行使優先購買權，否則視為放棄；原告中靜公司優先購買權的行使內容、條件，與被告電力公司和被告水利公司簽訂的產權交易合同相同。
(viii)電力公司及水利公司均不服，上訴至上海市第二中級人民法院，二審判決：駁回上述，維持原判。後該案被最高人民法院公報刊載為公報案例（《最高人民法院公報》2016年第5期）。
2、爭議焦點
中靜公司未進場交易，是否已經喪失了標的股權的股東優先購買權。
3、裁判依據
(i) 一審法院認為：
(a) 股東優先購買權是公司法賦予股東的法定權利，《公司法》僅在第七十三條規定了法院強制執行程式中，優先購買權股東被通知後法定期間內不行權，視為放棄優先購買權，公司法及司法解釋並未規定其他情形的失權程式；
(b)根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的規定，不作為的默示效果只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示；
(c)產交所作為依法設立的產權交易平臺，法律並未賦予其判斷交易標的是否存在權屬爭議和交易一方是否喪失優先購買權這類法律事項的權利。
(d)從商事交易的角度來說，商事交易儘管要遵循效率導向，也要兼顧交易主體利益的保護。優先購買權股東未進場交易，第三人產交所亦可通知其在一定期限內作出是否接受最後形成的價格的意思表示，不到場並不必然影響交易的效率。若片面強調優先權股東不到場交易則喪失優先購買權，無疑突出了對產交所利益和善意第三人利益的保護，而弱化了對優先購買權股東利益的保護，必將導致利益的失衡。原告中靜公司在股權交易前提出了異議，第三人產交所應及時答覆。參照120號文的相關規定，資訊公告期間出現影響交易活動正常進行的情形，或者有關當事人提出中止資訊公告書面申請和有關材料後，產權交易機構可以作出中止資訊公告的決定。對於提出異議的優先購買權股東而言，其在未被產交所及時答覆異議前不知交易是否如期進行，因而不到場，不能視為其放棄受讓。故在中靜公司未明確放棄優先購買權的情況下，被告電力公司與水利公司的股權轉讓合同不生效。
(e)由於對優先購買權的行使除公司法規定的“同等條件”外，法律尚無具體規定，司法實踐中亦無參考先例。考慮到第三人新能源公司目前的實際狀況，同時為防止股東優先購買權的濫用，即確權後不行權，導致保護優先購買權成空文或對股權出讓人和受讓人的利益造成損害，因此，需要確定股東的優先購買權的行權期限、行權方式。比照公司法第七十三條的規定，法院認為，可以要求原告中靜公司在確權生效後二十日內行權，否則視為放棄行權。只有中靜公司放棄行權，被告電力公司與水利公司的股權轉讓合同才生效。關於行權方式，中靜公司應按照國有資產轉讓的規定辦理。綜上所述，中靜公司主張其對電力公司與水利公司轉讓的新能源公司的61.8%股權享有優先購買權並要求行權的訴訟請求，於法有據，予以支援，其行權內容、條件應與電力公司、水利公司之間簽訂的產權交易合同相同。
(ii) 二審法院認為：中靜公司並未喪失涉案股權的股東優先購買權。
(a)考慮到有限公司的人合性特徵，我國《公司法》等相關法律法規規定了股東向股東以外的人轉讓股權的，應當向其他股東充分履行通知義務。其他股東在同等條件下享有優先購買權。此處所涉通知的內容，應當包括擬轉讓的股權數量、價格、履行方式、擬受讓人的有關情況等多項主要的轉讓條件。結合本案，首先，在上訴人電力公司於一審第三人新能源公司股東會議中表示了股權轉讓的意願後，被上訴人中靜公司已明確表示不放棄優先購買權。其次，電力公司確定將股權轉讓給上訴人水利公司後，也並未將明確的擬受讓人的情況告知中靜公司。故而對於中靜公司及時、合法的行權造成了障礙。而權利的放棄需要明示，故不能當然地認定中靜公司已經放棄或者喪失了該股東優先購買權。
(b)被上訴人中靜公司在一審第三人產交所的掛牌公告期內向產交所提出了異議，並明確提出了股東優先購買權的問題，要求產交所暫停掛牌交易。但產交所未予及時回饋，而仍然促成上訴人電力公司與水利公司達成交易，並在交易完成之後，方通知中靜公司不予暫停交易，該做法明顯欠妥。需要說明的是，產交所的性質為經市政府批准設立，不以盈利為目的，僅為產權交易提供場所設施和市場服務，並按照規定收取服務費的事業法人。基於此，產交所並非司法機構，並不具有處置法律糾紛的職能，其無權對於中靜公司是否享有優先購買權等作出法律意義上的認定。故當中靜公司作為新能源公司的股東在掛牌公告期內向產交所提出異議時，產交所即應當暫停掛牌交易，待新能源公司股東之間的糾紛依法解決後方恢復交易才更為合理、妥當。故其不應擅自判斷標的公司其餘股東提出的異議成立與否，其設定的交易規則也不應與法律規定相矛盾和衝突。
[1] 在“皮業校與中海石油投資控股有限公司等股權轉讓糾紛紛上訴案（(2016)京02民終5780號）”中，法院認為“北交所公司已經披露相關資訊，皮業校在《產權受讓申請》、《網路競價承諾函》等材料上簽字認可應視為皮業校已經知曉豐林益公司為標的企業的原股東並尚未放棄優先購買權”、“皮業校簽署網路競價承諾函也表明其已明知報價後需要徵詢原股東的行權意向，方能確定最終受讓方。……雖然皮業校以690萬元的有效報價獲得最高報價，但並不因此當然獲得股權受讓資格，完成股權交易。豐林益公司可以最高報價690萬元行使優先購買權”。該案中產權交易機構稱：豐林益公司（作為享有優先購買權的股東）在規定期限內表示行使優先購買權，並按照交易規則履行了提交受讓申請，支付保證金等場內交易程式。在此情形下，該案屬於享有優先購買權的股東進場交易的情形；但根據上述120號文規定，標的企業其他股東似乎並不需要進場交易，而僅需在國有股權公開交易產生意向受讓方之後，產權交易機構徵詢該享有優先購買權股東的行權意向，從而確定最終受讓方。
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