法律研究

法律實務 |簡析國有股權轉讓涉及的進場交易與股東優先購買權之衝突(下)

作者: 李繼志、李俊娜 類別: 法律研究 2021.04.29

(二)未進場交易,優先購買權喪失——國有股權轉讓時,其他股東行使優先購買權需要進場交易
在“慈溪市天圓混凝土有限公司等訴浙江省建材集團有限公司等股權轉讓糾紛案((2016)湘0703民初2316號,下稱‘天圓案’)”中,法院認為“本案被告浙江建材公司按照國家規定在浙江產權交易所公開掛牌轉讓,原告慈溪天圓公司在明知該股權轉讓的前提下,應當按照股權出讓方的轉讓要求於同等條件下主張優先購買權。但原告慈溪天圓公司沒有按照被告浙江建材公司的出讓程式在浙江產權交易所報名參與轉讓程式,故其不符合《公司法》第七十一條第三款規定的“同等條件”,不能僅憑同價格認為是“同等條件”再要求行使優先購買權。”

該案主要資訊如下:

1、案情簡介
(各當事人:慈溪市天圓混凝土有限公司(原告,下稱“慈溪天圓公司”)、浙江省建材集團有限公司(被告,下稱“浙江建材公司”)、常德市鼎城區石門橋電杆廠(被告,下稱“常德電杆廠”)、湖南省天和建材有限公司(第三人,下稱“湖南天和公司”)、浙江產權交易所有限公司(第三人,下稱“浙交所”))

(i)慈溪天圓公司、浙江建材公司及常德電杆廠系湖南天和公司股東,分別持股29%、51%、20%。作為國有企業的浙江建材公司擬對外轉讓其持有的湖南天和公司51%股權和全部債權。

(ii)2016年6月5日,湖南天和公司召開股東會,會議通過決議同意浙江建材公司將其持有湖南天和51%股權進行公開掛牌轉讓,資產評估基準日為2016年4月30日,同意在浙交所進行公開掛牌交易;公司三股東慈溪天圓公司、浙江建材公司、常德電杆廠均參加會議並蓋章通過該決議。

(iii)2016年8月11日,浙江建材公司收到浙交所《產權交易受理掛牌通知書》(浙產權國資掛[z160040]號),浙交所在其官網(http://www.zjpse.com)上發佈產權轉讓資訊,資訊公告期為2016年8月11日至2016年9月11日17時止,同日該股權轉讓公告發佈在《浙江日報》上。

(iv)2016年9月12日,浙江建材公司根據浙交所的《掛牌專案資訊回饋函》(Z160026)確認意向受讓方常德電杆廠、常德東鼎動力機械有限公司、武漢江北雙勝水泥製品有限公司的競買資格。競買過程中,被告常德電杆廠和另一競買人均出價15336128.69元,被告常德電杆廠通過行使股東優先購買權最終競得標的股權。2016年9月18日,常德電杆廠通過競價轉讓的方式受讓該股權,浙江建材公司與常德電杆廠簽訂《湖南省天和建材有限公司51%股權和全部債權交易合同》。

(v)2016年11月21日,浙交所出具《產權交易鑒證書》,鑒證本次股權掛牌轉讓交易全部轉讓過程符合相關法律法規和檔的規定。

2、爭議焦點
該案的爭議焦點有三:一是原告慈溪天圓公司對本次轉讓股權是否享有優先購買權?二是掛牌轉讓的交易程式是否合法?三是原告慈溪天圓公司不進場交易是否喪失優先購買權?我們主要關注第三點。

3、裁判依據
法院認為:本案被告浙江建材公司系國有控股企業,其股權屬於國有資產。根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第二條規定:“企業國有資產交易應當在依法設立的產權交易機構中公開進行。”本案被告浙江建材公司按照國家規定在浙江產權交易所公開掛牌轉讓,原告慈溪天圓公司在明知該股權轉讓的前提下,應當按照股權出讓方的轉讓要求於同等條件下主張優先購買權。但原告慈溪天圓公司沒有按照被告浙江建材公司的出讓程式在浙江產權交易所報名參與轉讓程式,故其不符合《公司法》第七十一條第三款規定的“同等條件”,不能僅憑同價格認為是“同等條件”再要求行使優先購買權。故對於原告慈溪天圓公司訴請確認原告對被告浙江建材公司向被告石門橋電杆廠轉讓的第三人湖南天和公司股權中的30.18%的股權享有優先購買權,行使優先購買權的條件與兩被告2016年9月18日簽訂的《湖南省天和建材有限公司51%股權和全部債權交易合同》相同的訴訟請求,本院不予支持。

(三)最高人民法院的立場
在前述“中靜案”中,上海的審理法院認為:國有股權轉讓時,其他股東行使優先購買權無需進場交易。交易機構的規則不能排除其他股東的法定優先購買權。而在前述“天圓案”中,湖南的審理法院認為:國有股權轉讓時,其他股東行使優先購買權需進場交易,按照交易所的交易規則進場交易本身是行使優先購買權所要求的“同等條件”的一部分。

2016年4月12日最高人民法院面向社會公開徵求意見的“公司法司法解釋四”(“徵求意見稿”)第28條規定,“依據國有資產管理法律、行政法規在依法設立的產權交易所轉讓國有股權的,適用公司法第七十一條第二款和第三款規定的‘書面通知’、‘同等條件’時,應當參照產權交易所的交易規則。”但2017年最高人民法院最終發佈實施的《公司法解釋四》將徵求意見稿中的“應當”改為“可以”,使其由強制性要求變為選擇性權利,可以理解為給予裁判機構裁量權,以便其根據交易規則的具體內容判斷是否適合參照。

上述兩案發生在《公司法解釋四》於2017年正式發佈實施前,判決結果截然相反。“天圓案”中法院及第三人浙交所的觀點顯示出徵求意見稿對案件結果影響非常大——“應當”一詞賦予了產權交易所一定程式的“造法權”,即其可以根據自身實際情況制定相應的交易規則(如要求標的公司其他股東需依照交易所規定的時間、程式等報名參與競價,如未進行,則該等其他股東喪失優先購買權)、創設相應的前置性條件;而正式出臺的《公司法解釋四》將“應當”改為了“可以”,使其由強制性適用變為選擇性適用。這實際賦予了裁判機構對交易規則的審查權,即收回了交易機構通過交易規則“造法”的權利。“中靜案”被載入《最高人民法院公報》,也與最高院最終發佈實施的《公司法解釋四》的觀點相呼應,體現了裁判機構對“交易規則”本身是否直接剝奪其他股東的優先購買權的審查權。

筆者理解,從交易機構的功能性質來看,其只是充當協力廠商交易平臺的作用,應當是為交易各方中立的提供交易便利,而不應對相關方的法定權利進行規制,直接通過交易規則予以限制或剝奪;同時,交易機構眾多,可能不同的交易機構制定的交易規則並不相同,若賦予交易機構該等“造法權”,也容易造成法律適用的混亂。正式發佈實施的《公司法解釋四》,體現了最高人民法院思路的該等轉變。而實踐中相關產權交易機構似乎也注意到了此點變化,從而在交易規則中細化了享有優先購買權股東的“場內行權”與“場外行權”方式,即,其他股東未參加場內交易亦並不喪失優先購買權,仍可以通過場外行權方式主張優先購買權,以兼顧到交易規則的強制性要求及股東法定優先購買權的充分保護。

值得留意的是,《公司法解釋四》的正式公佈實施,並未消除實踐中的爭議,不同的裁判機構仍根據各自理解作出不同的判決。例如,在“(2019)粵0104民初40541號”案中,法院認為“原告作為股東,在明知涉案股權將在廣州產權交易所掛牌交易的情況下,如要行使優先購買權,理應按該交易所公佈的時間及交易規則參與競價,而非在被告楊**已完成交易後再要求按該交易價格行使優先購買權。”;而在“(2019)豫0702民初547號”案中,法院認為“規章規定國有股權要在政府設立的公共資源交易中心進行公開交易,公開競價,確保國有股權的保值增值。不能對該內容引申理解為享有優先購買權的股東必須到場競價,更不能據此推斷未進場交易的股東即喪失優先購買權。股東行使優先購買權是公司法第七十一條明文規定的法定權利,股東放棄優先購買權也應當明示,或者由法律法規明確規定。……不作為的默示效果只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下,才可視為意思表示,不能根據未進場的默示行為推定其放棄優先購買權。”

從上述案例中可以發現,《公司法解釋四》的發佈實施,並未消除司法實踐中不同裁判機構對國有股權進場交易與其他股東優先購買權平衡的不同理解。法律理解與適用的不確定性,給交易各方帶來了困擾,增加了各方交易成本和風險。

三、分析及建議
(一)產生衝突的根源——價值平衡的分歧

筆者理解,《公司法》下有限責任公司股東優先購買權制度保護的是有限責任公司“人合性”的制度價值;國有資產監管規定中關於轉讓國有股權進場交易的規定,是將國有資產保值增值的價值目的與產權交易機構“公開競價、價高者得”的方式相結合。因此,有限責任公司股東的優先購買權與國有股權進場交易,在某種程度上或者說在某些層面,可能產生一定的衝突,需要以適當的法律制度予以平衡。

筆者認為,如果僅強調有限責任公司股東的“人合性”價值,賦予其他股東不作任何意思表示、僅在國有股權進場交易產生意向受讓方後決定是否享有優先購買權,對其他進場交易的意向買受人而言,增加了商業成本和不確定性風險,對產權交易機構而言也增加了組織交易的難度;如果無視其他股東的優先購買權,僅強調一視同仁的“公開競價,價高者得”,對有限責任公司“人合性”價值也會造成一定傷害。如何平衡兩種立法價值,提高交易效率、避免爭議,需要在制度上作出明確安排。

(二)建議
1、從法律規定完善的角度而言,建議對《公司法解釋四》在現有規定的基礎上進一步補充,使相關內容更加清晰,便於裁判機構及相關市場主體正確理解及統一適用該等規定。

例如可以考慮研究借鑒《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》(2020修正)(法釋[2020]21號)中公開拍賣情形下優先購買權行使方式的部分思路或做法[2],考慮在交易機構公開發佈轉讓意向前的適當期間內,將相關轉讓條件、公開交易方式及交易規則、程式等內容書面通知其他股東。轉讓公告期滿後,將產生符合條件意向受讓方情況書面通知其他股東。在僅產生一個意向受讓方的情形下下,書面通知其他股東是否行使優先購買權;在產生兩個或以上意向受讓方的情形下,由意向受讓方現場競價,並書面通知優先購買權人到場,經通知未到場的視為放棄優先購買權。在競價過程中,有最高應價時,優先購買權人可以表示以該最高價買受,如無更高應價,則歸優先購買權人;如有更高應價,而優先購買權人不作買受表示的,則歸該應價最高的競買人。順序相同的多個優先購買權人同時表示買受的,以抽籤方式決定買受人。

如果相關司法解釋能對國有股權進場交易與其他股東優先購買權行使方式作出類似的具體明確具有可操作性的安排,將有利於相關市場主體合理決策及參與交易,減少糾紛,也有利於各裁判機構裁判尺度的統一。

2、在相關司法解釋進一步完善前,就各方主體而言,建議基於各自的不同身份,積極瞭解各自的權利義務,在交易中謹慎處理相關事項。
首先,對轉讓方而言,其作為國有股權的持有者,應按照國有資產監管的相關規定履行內部決策、資產評估、進場交易等程式,合理設定交易條件,並按照法律規定以及公司章程的相關規定通知享有優先購買權的股東。

其次,對於交易機構而言,建議對交易規則進行審查,確保交易規則清晰,其中已有充分保障其他股東優先購買權的合理及操作性強的措施(包括優先權股東進場和未進場兩種情形下優先購買權的具體行使方式),以及將其他股東享有優先購買權的事項向參與競價的協力廠商充分提示的措施。在實際交易程式中,建議交易機構應涉及優先購買權的相關通知、意思表示均以書面明示方式作出,並完善相關發出、簽收流程及保存相關證據,盡可能避免出現糾紛。

第三,對於享有優先購買權的股東而言,若計畫行使優先購買權,建議積極、充分瞭解交易規則,及時按照交易規則的要求通過各種書面明示方式表達行使優先購買權的要求,並保留相關證據。若優先購買權被侵害,應當及時、積極通過各種合法途徑要求保護其優先購買權(例如及時向法院起訴要求行使優先購買權、對轉讓股權採取保全措施等)。

最後,對於進場參與交易的協力廠商而言,因其他股東優先購買權的存在,交易增加了不確定性;建議充分瞭解交易機構的交易規則,並特別關注其他股東優先購買權行使的相關內容,若認為相關內容不清晰,可以考慮要求交易機構書面說明,以便於對參與交易的成本、相關不確定性風險有充分認識和心理準備,避免因認識不充分而產生決策偏差或糾紛。


 




[2]《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》(2020修正)

第十一條 人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式,通知當事人和已知的擔保物權人、優先購買權人或者其他優先權人於拍賣日到場。

優先購買權人經通知未到場的,視為放棄優先購買權。

第十三條 拍賣過程中,有最高應價時,優先購買權人可以表示以該最高價買受,如無更高應價,則拍歸優先購買權人;如有更高應價,而優先購買權人不作表示的,則拍歸該應價最高的競買人。

順序相同的多個優先購買權人同時表示買受的,以抽籤方式決定買受人。

 



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