關於境內非上市公司國有股權轉讓應履行的國有資產監管程式，本所在之前的文章中已進行了相關分析（參見《國有股權轉讓相關法律問題探析》），通常涉及股權轉讓的審批/備案、評估、進場交易等程式。本文擬結合相關案例，從司法實踐角度進一步分析相關程式履行存在瑕疵的法律後果，以提示相關交易風險。
一、未履行外部批准程式的合同效力及締約過失責任認定
（一）未履行外部批准程式的合同效力
在2017年最高法公報案例深圳市XX投資發展有限公司、XX市財政局股權轉讓糾紛二審一案（案號：（2016）最高法民終802號）中，最高人民法院認為，“《中華人民共和國合同法》第四十四條規定：‘依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。’……本案XX財政局轉讓其持有XX銀行國有股權，應根據前述規定經相應級別的政府部門審批合同才生效。涉案的《股份轉讓合同書》未經政府部門審批，該合同成立但未生效。故對XX財政局關於案涉合同成立未生效的主張，有事實和法律依據，予以支持。”
結合上述案例，同時根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第九條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。對於依規定應履行批准程式的非上市公司國有股權轉讓合同，未經批准的合同應認定為未生效。
（二) 未履行外部批准程式與締約過失責任認定
關於未履行外部批准程式與締約過失責任的認定，在上述同一案例中，最高人民法院認為：“XX財政局應按合同約定，根據XX榜公司提交的材料，對其受讓資格條件進行審查，辦理批准手續，促成合同生效。但在履行合同中，在審計結果尚未作出、沒有經過政府部門審批，也沒有證據證明XX公司不符合受讓條件情況下，XX市××委、XX財政局分別於2013年3月25日、2013年3月27日、2013年6月6日，以XX集團等四戶企業存在關聯交易、國有資產有增值要求、不會通過審批為由，向XX集團等四家掛牌公司及沈交所發出終止XX銀行國有股權受讓函，導致涉案股份轉讓合同成立未生效並解除……《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條規定的‘依照法律、行政法規的規定經批准或者登記才能生效的合同成立後，有義務辦理申請批准或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批准或者未申請登記的，屬於合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。’《中華人民共和國合同法》第九十七條規定‘合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。’因此，涉案股份轉讓合同成立未生效並解除後，XX公司有權向XX財政局主張承擔損害賠償責任。”
從上述案例可以得知，在轉讓非上市公司國有股權轉讓的過程中，有義務辦理申請批准或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批准或者未申請登記的，屬於“其他違背誠實信用原則的行為”，由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，負有義務方應當承擔損害賠償責任。
二、未依法進行評估的合同效力
在山西XX產業集團煤炭有限公司與山西XX煤化工科技有限公司專案轉讓合同糾紛申請再審一案（案號：（2013）民申字第2036號）中，最高人民法院認為，“關於《專案轉讓合同書》是否因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的問題……《國有資產評估管理辦法》第3條關於國有資產在轉讓前應當進行評估的規定屬於管理性強制性規定而非效力性強制性規定。違反上述規定並不必然導致合同無效。況且，對擬轉讓的國有資產進行評估應當是出讓人煤炭公司的法定義務。現煤炭公司以自己沒有履行法定義務為由主張合同無效，意圖獨佔土地升值的利益，有違誠實信用原則，本院不予支持。再次，《國有資產評估管理辦法》第3條的立法目的是為了保護國有資產，避免國有資產因低價轉讓而流失。但這並不等於在流通領域特別是市場主體間就財產流轉發生爭議時，要對佔有、使用、經營國有資產的民事主體給予特殊保護。因為，平等保護所有民事主體的合法權益，是我國一切民事法律共同確認的基本原則。如果在民事司法中支持轉讓國有資產的民事主體事後以財產未經評估，可能造成國有資產流失為由請求認定合同無效的主張，則不僅會影響正常的市場流轉秩序，也不利於國有企業以平等的市場主體身份參與市場競爭。綜合上述分析，煤炭公司以本案國有資產未經評估，違反了法律和行政法規強制性規定為由申請再審不能成立。”
在中國XX集團財務有限公司與天津XX鐵路控股股份有限公司股權轉讓糾紛一案（案號：（2015）民申字第715號）中，最高人民法院認為，“案涉《股權轉讓及保證協議》第四條聲明與保證4.1（2）載明，甲方（XX財務公司）已經獲得簽署本協定以及履行本協定項下責任所必需的授權和批准；其次，XX財務公司即使作為國有控股企業，向XX基金公司投資3400萬元，取得XX基金公司34％的股權涉及國有資產，但《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《國有資產評估管理辦法》等法律、法規並未作出企業國有資產轉讓未經評估則行為無效的強制性規定。《國有資產評估管理辦法實施細則》第十條規定：“對於應當進行資產評估的情形沒有進行評估，或者沒有按照《辦法》及本細則的規定立項、確認，該經濟行為無效。”但該細則系部門規章。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，案涉股權轉讓未經評估並未違反法律、行政法規的強制性規定。XX財務公司主張其向XX公司轉讓XX基金公司34％股權的行為違反行政法規及部門規章，雙方簽訂的《股權轉讓與保證協議》無效的再審申請理由不能成立。”
從上述兩則最高人民法院的案例可以得知，司法實踐中通常認為，關於國有資產在轉讓前應當進行評估的規定屬於管理性強制性規定而非效力性強制性規定，僅因案涉非上市公司國有股權未經評估而請求認定該股權轉讓合同的主張通常不會得到法院支持。
三、應採取而未採取進場交易方式
在北京XX置業發展有限公司與北京XXX投資有限公司、XX投資有限公司股權轉讓糾紛二審一案（案號：（2015）民二終字第399號）中，最高人民法院認為：“XX公司與XXX公司簽訂《交易框架安排協定》約定XX公司將涉訴XXX公司49%股權轉讓給XXX公司，因該49%股權系國有資產，所以協議各方應當依照國有資產轉讓的法律法規完善相關程式和手續。XX公司提供的其控股股東及上級主管企業XX交控集團2011年8月12日《會議紀要》，雖然XXX公司不認可其真實性，但因XXX公司未提供證據予以推翻，故對上述《會議紀要》的真實性應予採納。該《會議紀要》表明上級主管企業XX交控集團對XX公司出讓涉訴股權並無異議，安徽省國資委2014年6月16日作出的《監督檢查意見書》也可在一定程度上表明涉訴49%股權轉讓未脫離國有資產監督管理機關的監管，所以，即使XX公司出讓上述股權未在產權交易場所公開進行、未辦理股權資產評估備案，但在沒有充足證據證明國有資產監督管理機關否定股權轉讓的情形下，不宜直接認定XX公司出讓涉訴股權的行為無效。”
司法實踐中，雖然未對國有股權轉讓中關於在產權交易場所公開進行交易的規定屬於管理性強制性規定抑或效力性強制性規定作出明確判斷，但參照上述案例，判斷應進場交易而未進場交易的國有股權轉讓合同是否有效，仍需根據個案具體情況，判斷該等轉讓是否脫離了國有資產監督管理機關的監管進行判斷。
四、結語
綜上所述，關於非上市公司國有股權轉讓應適用的交易規則，現行有效的法律、行政法規、部門規則均有規定。對於依規定應履行批准程式的非上市公司國有股權轉讓合同，該等合同未經批准可能會被認定為未生效，負有履行報批義務的一方應當按照約定和誠實信用原則履行報批義務，否則可能承擔締約過失責任；國有資產在轉讓前應當進行評估以及履行進場交易程式的規定一般屬於管理性強制性規定而非效力性強制性規定，前述程式的缺失並不必然導致該國有股權轉讓合同無效。從保障交易順利進行、避免爭議的角度，無論司法實踐中對相關程式瑕疵的後果如何認定，筆者建議交易各方應當重視國有股權轉讓的相關規定，依法履行相關程式，避免因爭議導致交易成本的增加和商業計畫的擱淺。
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