為了促進合同的順利履行、保障交易安全、提高商事效率，合同當事人通常會在合同中設置相應的違約金條款。就合同中的違約金條款而言，其同時兼具“履約擔保功能”和“補償功能”。一方面，違約金條款通過對違約金的約定向當事人施壓，以促使合同當事方按約履行；另一方面，違約金條款可以節省糾紛產生時守約方的損害舉證成本，使債權人更為便捷、充分地獲得債務人對違約損害的補償。[1]正是因為違約金[2]其所具有的補償性功能，且守約方可以基於違約金條款免於承擔關於違約金過高的舉證責任，實踐中就產生了違約金的調整問題。本文將結合司法實踐中的相關案例，就違約金調整應考慮的因素、舉證責任等問題進行分析。

一、關於違約金的相關法律法規及分析
（一）違約金調整的相關法律規定
1.違約金的司法酌情增加或減少
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第五百八十五條規定，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。”

2.違約造成的損失——違約金調整的基礎
《民法典》第五百八十四條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”

3.違約金調整的考慮因素
《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2020修正)》（以下簡稱“《商品房買賣司法解釋》”）第十二條規定，“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低於造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”

《最高人民法院關於印發〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》（以下簡稱“《九民紀要》”）第五十條規定，“認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這裡的損失包括合同履行後可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。”

《最高人民法院印發〈關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》（法發〔2009〕40號）（以下簡稱“《民商事案件指導意見》”）第6條規定，“在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對於違約金數額過分高於違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。”

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》（已失效，以下簡稱“《合同法》司法解釋二”）第二十九條規定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失’。”

根據上述規定，當合同約定的違約金低於或過分高於違約所造成的損失（包括實際損失和合同履行後的可得利益）時，據當事人的請求，人民法院或者仲裁機構可以裁判予以增加或適當減少違約金；人民法院或仲裁機構在對違約金進行調整時，應以違約所造成的損失為基礎，考慮合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益對違約金進行調整。另外，儘管《合同法》司法解釋二已失效，關於“超過造成損失的百分之三十”可認定為“過分高於造成的損失”的一般規定已失效，但《商品房買賣司法解釋》中的違約金調整內容仍然保留了前述規定。

（二） 舉證責任
1.關於舉證責任的一般規定
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民事訴訟法司法解釋》”）第九十條規定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。”

2.主張違約金過高/合理/過低的舉證責任規定
根據《九民紀要》第50條規定，“主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。”

《民商事案件指導意見》第8條規定，“人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。”

《民商事案件指導意見》第11條規定，“人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有採取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對於可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。”

結合《民事訴訟法司法解釋》第十九條第二款的規定，當違約方主張違約金過高時，其應提交關於違約金過高或者不合理的相關證據；在作出判決前，當違約金是否存在過分高於損失的情況未能確定的情形下，應當由違約方來承擔不利後果，其關於調整違約金的請求應不予支持；同時，根據《民商事案件指導意見》第8條，在違約方完成關於違約金過高的舉證責任後，守約方亦應提交關於違約金合理的證據。另外，守約方應承擔關於主張違約金過低/不合理以及其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。

二、案例參考
（一）關於違約金數額是否應酌減：應兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、預期利益，適用公平原則和誠實信用原則進行判斷。
在張某與莫某房屋買賣合同糾紛一案（案號：（2017）京02民終2814號，下稱“張某與莫某房屋買賣合同糾紛案”）中，莫某（作為“買受人”、“乙方”）、張某（作為“出賣人”、“甲方”）就位於北京市西城區（原宣武區）某房屋的買賣問題簽訂買賣合同，約定以總價5165000元的價格將涉案房屋出賣給莫某，並約定，若甲方出現拒絕出售房屋等根本違約情形的，應在違約行為發生之日起十五日內，以相當於該房屋總價款的20%向乙方支付違約金。後出賣人張某拒絕簽署網簽協議及拒絕按約定向莫某出售房屋，因此，莫某據合同主張張某賠償其違約金人民幣1033000元。

北京市第二中級人民法院在二審判決中指出，“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失’。本院在衡量是否應當減少違約金時，以莫某的實際損失為基礎予以審查判斷……本院兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、預期利益，根據公平原則和誠實信用原則，並結合本案實際情況，對張某應支付給某的違約金數額酌情調整為五十萬元。一審法院對違約金部分的認定及處理欠妥，本院依法予以調整。”

（二）關於違約金數額是否應增加：應考慮守約方的損失、合同是否為格式合同、違約方是否處於強勢地位、合同的實際履行情況等因素。
在最高人民法院2015年12月4日發佈的19起合同糾紛典型案例之十六“王某訴撫順某房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案”中，原、被告于2011年12月25日簽訂商品房買賣合同，原告購買涉案房屋，並於2012年2月12日支付全部購房款359212元。根據約定，被告應于2012年10月31日向原告交付房屋。合同第九條約定，出賣人如未按合同規定的期限將該商品房交付買受人使用，逾期超過30日後，買受人有權解除合同。買受人解除合同的，出賣人應當自買受人解除合同通知到達之日起30天內退還全部已付款，並按買受人累計已付款的0.5%向買受人支付違約金。因被告未如期向原告交付房屋，原告于2012年12月1日依合同約定向被告提出解除商品房買賣合同並退還全部購房款、支付違約金的書面通知，於2012年12月7日向被告交付了購房合同、單戶證原件、發票兩聯，並於2013年1月6日收到被告退還的全部購房款359212元。關於本案爭議商品房因開發商原因延遲交付時，購房者在合同約定的違約金過低情況下，能否主張適當提高違約金計算標準，二審法院認為：雖雙方簽訂的合同中已明確約定違約金的給付標準，但因合同未能繼續履行是因為開發商原因造成，在王磊交納全部購房款的情況下，未能如期取得房屋，給其造成一定經濟損失，因雙方約定的違約金標準明顯低於此款的中國人民銀行同期同類貸款利息，故王磊主張提高違約金給付標準的上訴請求於法有據。

最高人民法院分析前述案件的典型意義時指出，“在商品房買賣合同中，由於購房者與開發商所簽訂的購房合同系開發商事先擬定好的格式合同，在確定違約責任方面，購房者基本上處於弱勢地位，無改變合同條款的權利，致使開發商盡可能減少自己的違約責任。在合同履行過程中，開發商因其自身原因致使合同未能如期履行時，造成購房者較大經濟損失，而開發商會承擔較小數額的違約責任，導致購房者在受損失和獲得賠償方面無法達到平衡。在此情況下，不能簡單地機械適用雙方簽訂合同中所約定的違約條款，而應綜合考慮《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規定及《中華人民共和國民法通則》中有關公平原則的相關規定，才能更好地維護當事人的合法權益。”

（三）關於舉證責任：違約方主張約定的違約金過高請求予以減少的，應當承擔違約金過分高於損失的舉證責任。當違約方履行了相應的證明義務，法院認定其減少違約金的請求具有一定合理性時，若守約方主張違約金合理，應當承擔相應的舉證責任。
在上述張某與莫某房屋買賣合同糾紛案中，守約方莫某主張張某應向其支付違約金人民幣1033000元，張某上訴時主張應對該違約金金額進行酌減。莫某主張，其因張某違約造成的損失共包括10萬元定金利息損失、傢俱保存的租金損失、房屋差價損失，但莫某就前述損失未提供證據。據此，法院認為，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”；因莫某就其損失未向法院院提供證據證實，未證明違約金的合理性，故本院最後就違約金數額酌情進行了調整。 

三、總結
結合上文的分析，在決定是否對違約金進行調整時，司法實踐中，裁判機構會以違約造成的損失作為基準，根據公平原則和誠實信用原則，綜合考慮當事人過錯程度、合同履行情況、預期利益、當事人締約地位強弱等因素。同時，當違約方認為約定違約金過分高於損失的，應當對過分高於損失的事實承擔舉證責任；守約方同時應就違約金的合理性承擔相應的舉證責任。

[1]參見《〈民法典〉違約金規範的體系性發展》，姚明斌，華東政法大學法律學院副教授，法學博士。

[2]從學理角度而言，違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金；與補償性違約金不同，懲罰性違約金一般不以實際損失的發生為前提。出於行文的需要，筆者在此未對違約金責任是否需以實際損失為前提進行探討，故本文所指稱的“違約金”僅為補償性違約金。

免責及版權申明
本文章僅為交流之目的，不構成李偉斌律師事務所任何形式的法律意見。歡迎轉發本文章。如需轉載或引用本文章的內容，請注明文章來源。