本文將就《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保解釋》”）第八條第一款第（三）項與《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）第三十七條第二款的相容性進行簡要分析，以供參考。

一、 問題的提出
《民法典擔保解釋》第八條規定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法關於公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：

（一）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；

（二）公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；

（三）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。

上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規定。”

其中，該第八條的第一款第（三）項一經公佈就引發廣泛討論，因不少人士認為，該規定實質上與《公司法》第三十七條第二款衝突，且《民法典擔保解釋》屬於司法解釋，在與《公司法》衝突時，應適用《公司法》的規定。

《公司法》第三十七條是對股東會職權的規定：

“股東會行使下列職權：

（一）決定公司的經營方針和投資計畫；

（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；

（三）審議批准董事會的報告；

（四）審議批准監事會或者監事的報告；

（五）審議批准公司的年度財務預算方案、決算方案；

（六）審議批准公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（七）對公司增加或者減少註冊資本作出決議；

（八）對發行公司債券作出決議；

（九）對公司合併、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程規定的其他職權。

對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，並由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。”

根據上述《公司法》第三十七條第二款的規定，對於無須召開股東會會議作出決議的要求，對相關事項須由“股東以書面形式一致表示同意”；而《民法典擔保解釋》第八條規定的效果是，在不召開股東會會議的情形下，擔保合同由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意，擔保合同即對公司產生效力。

為此，中國社會科學院法學研究所在關於《〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋》（徵求意見稿）的修改建議中，建議將“擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意”修改為“擔保合同系對擔保事項有表決權的股東一致簽字同意”，其理由包括該項與《公司法》第三十七條第二款規定相違背，壓制公司自治，不利於保護中小股東利益等。[1]

但最高人民法院（以下簡稱“最高院”）最終未採納該建議，在正式公佈的《民法典擔保解釋》第八條保留了這一規定。

二、 最高院可能的考慮因素
最高院在《民法典擔保解釋》施行後，並未就該問題回應。而回顧最高院於2019年發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）第19條“無須機關決議的例外情況”，已經將“擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意”作為擔保合同有效的情形之一。對於九民紀要的該項規定，最高院認為我國現階段存在公司治理現代化目標與公司治理水準整體較低的矛盾，“如果司法僅因公司沒有作出決議就認定公司不承擔擔保責任，不僅會擾亂已安定的公司交易秩序，也容易滋長公司惡意逃避擔保責任的道德風險。”[2]而最高院在其《民法典擔保制度司法解釋理解與適用》中亦繼續沿用了這一理由[3]。

值得留意的是，從九民紀要到《民法典擔保解釋》，最高院對無須機關決議的例外情況的適用條件，已經作出一定程度的限定：

根據九民紀要第19條的文義，未經機關決議的擔保合同在該條所列情形下可直接被認定為有效。而《民法典擔保解釋》第八條改變措辭，須公司主動以相關情形提出抗辯，主張不承擔擔保責任，該條才能適用；且該條適用的結果，並不直接涉及對相應擔保合同效力的判斷，而是對公司是否承擔擔保責任進行判斷。從法院的角度而言，九民紀要要求法院主動判斷未經機關決議情形下擔保合同的效力，而《民法典擔保解釋》則要求法院依當事人的抗辯被動判斷。

綜上，最高院頂住“違背上位法”的意見，堅持《民法典擔保解釋》第八條措辭的考慮因素，可總結為以下幾點：

1. 緩和我國目前公司治理水準普遍較低的矛盾；

2. 穩定交易秩序，減少公司惡意逃避擔保責任的道德風險；

3. 從主動判斷改為被動判斷，降低擔保合同無效的可能性，保護債權人的利益。

三、 相容性分析與建議
那麼《民法典擔保解釋》第八條是否與《公司法》第三十七條第二款相抵觸？在產生衝突時是否應適用《公司法》的規定？

首先，對公司對外提供擔保作出決議並非法定的股東會職權。《公司法》第三十七條第一款規定的股東會職權中並不包括對公司對外提供擔保作出決議，是否設置相關職權可由公司章程自行約定。而僅當公司章程將此設置為股東會職權時，才可能與《民法典擔保解釋》第八條產生衝突。因此，即使因《民法典擔保解釋》第八條產生了壓制公司自治的效果，這也並不必然應歸入“法律衝突”的概念之內。

其次，《民法典擔保解釋》第八條更多地從相對人是否善意的角度判斷公司是否承擔擔保責任。該條第二款規定：“上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規定。”也就是上市公司不得以“擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意”為由主張不承擔擔保責任。因為相對於非上市公司，上市公司的公開性賦予其合同相對人更高的注意義務。《民法典擔保解釋》第九條第一款規定：“相對人根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的資訊，與上市公司訂立擔保合同，相對人主張擔保合同對上市公司發生效力，並由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。”第二款規定：“相對人未根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的資訊，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。”因此，相對人與上市公司訂立擔保合同的效力，以相對人是否適當查閱上市公司公開披露資訊為判斷標準。

而對於非上市公司，相對人能夠知曉公司治理情況的唯一便捷途徑是企業信用資訊公示。在持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字的情況下，相對人有理由相信並依賴這種來自公司決議機關的意思表示，而這種信賴應當保護。

最後，如前所述，《民法典擔保解釋》第八條是法院被動適用的規定。僅當公司以沒有經過機關決議為由主張不承擔擔保責任的，法院才會審查擔保合同是否符合第八條規定的情形。《民法典擔保解釋》第八條的規定，並不會排除公司以其他理由拒絕承擔擔保責任，例如公司在關聯擔保的情形中，主張擔保合同上簽字的股東並非對擔保事項有表決權的股東。

綜上，《民法典擔保解釋》第八條第一款第（三）項的規定有其考慮因素，但是在平衡保護債權人和小股東權益的層面仍引發了廣泛討論，鑒於《民法典擔保解釋》實施不久，各地法院對其理解與適用可能存在差異，因此建議有關當事人在與非上市公司簽訂擔保合同的過程中，為充分保障自身的權益，仍應審閱及核實擔保人的公司章程等相關檔，並要求公司妥為出具相應的股東會決議或董事會決議。

[1]中國社會科學院法學研究所. 關於《〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋》（徵求意見稿）的修改建議（合集）[EB/OL].(2021-01-03)[2021-09-18] https://mp.weixin.qq.com/s/MvHzDXzGagunPz2TV1a3OQ.

[2]最高人民法院民事審判第二庭. 《全國法院民商事審判工作會議紀要》理解與適用[M]. 北京: 人民法院出版社, 2019: 188.

[3]最高人民法院民事審判第二庭. 最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用[M]. 北京: 人民法院出版社, 2021: 142-143.

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