招標投標是一種常見的採購手段，招投標的過程主要包括招標、投標、開標、評標、定標、訂立合同六個階段。在我國進行招投標活動需符合《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招投標法》”）及《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱“《招投標法實施條例》”）的相關規定。本文從投標人的視角，結合相關法律規定和典型案例對招投標過程中投標人可能承擔法律責任或不利後果的主要行為進行簡要分析總結，以供投標人瞭解在相關招投標活動中應當避免的行為，避免或減少相關法律風險。
一、投標人招投標過程中違法行為的主要情形及後果
（一）違法行為的主要情形——串通投標
《招投標法》及其實施條例對招投標活動中投標人的常見違法行為及其後果進行了規定，較常見的違法行為主要集中在投標人之間、投標人與招標人、評標委員會成員之間串通投標方面。根據《招投標法》的規定，投標人之間不得相互串通投標報價，不得與招標人串通投標。
《招投標法實施條例》對何為串通投標做了進一步規定：1、有下列情形之一的，屬於投標人相互串通投標：（1）投標人之間協商投標報價等投標檔的實質性內容；（2）投標人之間約定中標人；（3）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；（4）屬於同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；（5）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而採取的其他聯合行動。2、有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：（1）不同投標人的投標檔由同一單位或者個人編制；（2）不同投標人委託同一單位或者個人辦理投標事宜；（3）不同投標人的投標檔載明的專案管理成員為同一人；（4）不同投標人的投標檔異常一致或者投標報價呈規律性差異；（5）不同投標人的投標檔相互混裝；（6）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的帳戶轉出。3、有下列情形之一的，屬於招標人與投標人串通投標：（1）招標人在開標前開啟投標檔並將有關資訊洩露給其他投標人；（2）招標人直接或者間接向投標人洩露標底、評標委員會成員等資訊；（3）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（4）招標人授意投標人撤換、修改投標檔；（5）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（6）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而採取的其他串通行為。
在《中華人民共和國政府採購法》及其實施條例以及其他部門規章、地方性法規中，就串通投標進行了大致相同的規定。考慮到實踐中串通投標的具體情形多樣，有些規章或地方性法規、規範性檔對屬於串通投標的行為進行了細化，例如，廣東省在《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》中進一步明確不得有以下串通投標行為：（1）不同投標人編制的投標檔的實質性內容存在兩處以上細節錯誤一致；（2）不同投標人的投標檔由同一電子設備編制、打包加密或者上傳，不同投標人的投標檔由同一投標人的電子設備列印、複印；（3）不同投標人的投標檔由同一投標人送達或者分發；（4）參加投標活動的人員為同一標段其他投標人的在職人員；（5）不同投標人的投標保證金從投標人各自的基本帳戶轉出，但是，所需資金來自同一單位或者個人帳戶；（6）招標人協助資格預審申請人或者投標人對其資格預審申請檔或者投標檔進行撤換、修改；（7）招標人直接或者間接向投標人或者投標人的利害關係人洩露獲取資格預審檔或者通過資格預審的申請人的名稱、數量或者資格審查情況，洩露獲取招標檔的潛在投標人的名稱、數量或者評標等情況；（8）招標人以脅迫、勸退、利誘等方式，使特定投標人以外的其他投標人放棄投標或者中標人放棄中標；其他地方亦有類似規定，有些地方政府以更為細化的條款對串通投標進行了規定。這些細化的情形主要包括：●招標公告/招標文件/資格審查文件專門為某個特定投標人“量身定做”或設置明顯傾向性條款；●評標委員會成員明知與投標人有利害關係而不主動提出回避；●不同投標人委託同一個人或註冊在同一家企業的註冊人員或同一家企業為其投標提供投標諮詢、商務報價、技術諮詢（招標工程本身要求採用專有技術的除外）等服務；●不同的投標人的法定代表人/委託代理人/專案經理（建造師）/專案總監/專案負責人等在同一時間由同一個單位繳納社會保險；●故意對遞交/解密投標檔或者資格預審檔設置障礙；●投標人通過了資格預審但無正當理由不參加投標；●從同一個投標單位或者同一個自然人的IP地址下載招標檔或者上傳投標檔；●電子投標檔出自同一台電腦（電腦網卡MAC位址、CPU序號和硬碟序號相同）；●投標報價使用同一個預算編制軟體密碼鎖製作或者出自同一電子文檔；●投標人遞交的已標價工程量清單 XM 電子文檔未按照規定記錄軟硬體資訊的或記錄的軟硬體資訊經電子招標投標交易平臺認定被篡改；●不同投標人的投標保證金雖然經由投標人自己的基本帳戶轉出，但所需資金均是來自同一單位或者個人帳戶；●中標人無正當理由放棄中標或不按規定與招標人簽訂合同；●投標人之間相互約定給予未中標的投標人費用補償。
（二）違法行為的常見法律後果
1、投標人一旦被認定為存在串通投標，可能會導致中標無效。同時，視所涉及的不同情形及情節輕重，可能對投標人及直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以罰款、沒收投標人違法所得、列入不良行為記錄名單、取消投標人一至二年的投標資格（情節嚴重的）、吊銷投標人營業執照，相關行為涉及犯罪的，還可能追究投標人刑事責任，給他人造成損失的，還可能需要賠償他人損失。上述“情節嚴重”是指具有以行賄謀取中標、3年內2次以上串通投標、串通投標行為損害招標人/其他投標人或者國家/集體/公民的合法利益並造成直接經濟損失30萬元以上、其他串通投標情節嚴重的行為之一的情形。此外，投標人因情節嚴重被取消一至兩年投標資格的執行期限屆滿之日起3年內又有前述情節嚴重的情形行為之一的，或者串通投標、以行賄謀取中標情節特別嚴重的，則由工商行政管理機關吊銷投標人營業執照。
2、對於招投標過程中所涉及的其他違法行為，例如投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標、中標後轉包或違法分包、不按照招標檔和中標人的投標檔訂立合同或訂立背離合同實質性內容的協定，中標人不履行與招標人訂立的合同，視不同情形亦可能導致與串通投標相類似的法律後果。需留意的是，對於在依法必須招投標的專案中，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的違法行為，情節嚴重將會被取消一至三年的投標資格，該等“情節嚴重”是指具有偽造或變造資格/資質證書或者其他許可證件騙取中標、3年內2次以上使用他人名義投標、弄虛作假騙取中標給招標人造成直接經濟損失30萬元以上或其他弄虛作假騙取中標情節嚴重的行為之一的情形。投標人因情節嚴重被取消一至三年投標資格的執行期限屆滿之日起3年內又有前述情節嚴重的情形行為之一的，或者串通投標、以行賄謀取中標情節特別嚴重的，則由工商行政管理機關吊銷投標人營業執照。
3、就違法行為涉及的投標人刑事責任，較為常見的類型有行賄罪和串通投標罪。對於串通投標罪，《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第六十八條中規定，投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（二）違法所得數額在二十萬元以上的；（三）中標專案金額在四百萬元以上的；（四）採取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達到上述數額標準，但二年內因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標的；（六）其他情節嚴重的情形。就規定中的“雖未達到上述數額標準”，是指接近上述數額標準且已達到該數額的百分之八十以上的。實踐中招投標項目金額往往較高，上述標準不難達到，需要引起投標人的高度重視，以避免出現上述違法情形導致承擔相關刑事責任。
二、招投標違法典型案例
（一）串通投標
1、據報導，中山市小欖鎮榮華北路（二期）改造施工招投標活動中，交易系統在清標環節進行特徵碼檢查時，檢查到廣東某建設有限公司、廣東某建設工程有限公司的經濟標投標檔MAC位址、硬碟序號和軟體狗號相同 ，屬於《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十條第一款“不同投標人的投標檔由同一單位或個人編制”和《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》第十六條第二款“不同投標人的投標檔由同一電子設備編制、打包加密或者上傳，不同投標人的投標檔由同一投標人的電子設備列印、複印”的情況。中山市小欖鎮人民政府行政執法部門根據《中華人民共和國招標投標法》第五十三條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十七條和《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》第三十三條規定，於2022年7月14日對廣東某建設工程有限公司作出行政處罰，於2022年7月26日對廣東某建設有限公司作出行政處罰，於2022年7月27日對廣東某建設工程有限公司相關責任人作出行政處罰，於2022年8月8日對廣東銘辰建設有限公司相關責任人作出行政處罰。【來源：中山市住建局公佈2022年度10起房屋市政工程招投標領域違法違規典型案例】
2、據報導，李某春等人通過收買代理機構、勾連業主等方式，提前獲知招標資訊，安排設置不合理條款排斥潛在投標人，聯繫掛靠符合資質條件公司參與圍標，並採取協同抬高報價等手段，操縱招投標市場價格，達到非法中標獲取利益的目的。同時，李某春在自己所參與專案未中標的情況下，指使安排他人採取短信、匿名電話、郵寄信件、網路反映等方式，對中標企業進行惡意舉報，嚴重干擾招投標市場秩序，影響專案建設進度。2019年以來，李某春等人通過違法違規手段獲得了某市職業技術學院綜合實訓中心、某市花園第二水廠等項目，涉及項目金額3億餘元，獲取非法利益720萬元。據報導，目前李某春等人已被採取刑事強制措施，該案件正在進一步偵辦中。【來源：廣安市通報6起招投標領域違紀違法問題典型案例】
（二）弄虛作假
據報導，江西省某交通工程有限公司在316國道廣水市平林至曾都區淅河段改擴建工程（高新區段）項目招投標活動中，投標檔中所附“金溪縣環城路建設工程”和“東鄉區馬圩至羅湖公路改建工程”業績材料（含類似專案情況表、全國公路建設市場信用資訊管理系統截圖、中標通知書、施工合同書、交工驗收證書）造假，以上行為屬於《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十二條第二款第（二）項規定的弄虛作假投標行為。2021年4月，隨州市公共資源交易監督管理局對江西省某交通工程有限公司處以招標專案合同金額8‰即118.5299萬元的罰款。同時，依據《湖北省公共資源招標投標違法違規行為記錄量化管理辦法》(鄂公管委發﹝2018﹞4號)記分標準T-C-0103,對該公司在上述專案的弄虛作假投標行為記8分，根據《招標投標違法行為記錄公告暫行辦法》（發改法規〔2008〕1531號）進行公告6個月（公告日期自行政處罰決定之日起）。通告期：2021年8月5日至2021年9月4日。【來源：湖北省公共資源交易監督管理局公佈全省5起招標投標違法違規行為典型案例】
（三）出借資質
據報導，江西某建設工程有限公司（以下簡稱“江西公司”）於2020年3月31日與曾某林、楊某淦2人簽訂了《辦事處經營協議書》，成立贛州辦事處。2020年12月7日、14日，贛州經開區住房城鄉建設局先後收到投訴人廖某貴的投訴舉報，反映其本人於2020年9月20日聯繫江西公司贛州辦事處經營人楊某淦，開具了江西公司的介紹信參加了贛州經濟技術開發區秋山科技園市政園林配套工程投標，並支付了該專案投標所需的投標保函費用和介紹信費用（共計4900.00元）。專案中標後，因江西公司拒絕向投訴人開具授權委託書和簽訂內部管理合同，且聽說江西公司已將該專案“賣標”給他人等原因，遂向贛州經濟技術開發區住房建設局提交了投訴書。經查實，江西公司存在出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。曾某林、楊某淦、廖某貴等3人存在掛靠江西公司資質參與該專案投標的行為。贛州經濟技術開發區住房建設局依法取消江西公司中標資格，並處人民幣481127.63元罰款。對廖某貴、楊某淦、曾某林作出共同處人民幣192451.05元的罰款。【來源：江西省住建廳關於公佈全省房屋市政工程領域10起圍標串標、掛靠轉包、違法分包等違法違規典型案例的通知】
（四）行賄受賄
據報導，招投標專案評標專家周某利用職務之便，為他人謀取利益，多次收受他人財物合計人民幣773.3萬元，身為國家工作人員，其財產、支出明顯超過其家庭合法收入合計人民幣1240.01萬元，差額特別巨大，不能說明來源。2020年9月，周某被判犯受賄罪、巨額財產來源不明罪，數罪並罰，判處有期徒刑十二年，並處罰金人民幣50萬元，違法所得人民幣1757.93萬元予以沒收。【來源：四川省發展和改革委員會關於12起招投標違法違規典型案例的通報】
（五）違法轉包分包
據報導，2018年1月至2020年6月底，萍鄉市安瑞建設有限公司通過與其他施工企業、個人簽訂內部專案經濟責任合同（協定）的方式，將其承包的76個工程項目違法轉包分包給其他施工單位或個人施工，按合同金額12%、15%、20%不等的比例收取管理費383.47萬元，涉及專案金額32298.9萬元。萍鄉市安源區住房城鄉建設局對萍鄉市安瑞建設有限公司作出行政處罰，將該公司違法收取的管理費383.47萬元全部上繳財政，按專案金額0.8%處人民幣258.39萬元罰款。【來源：江西省住建廳關於公佈全省房屋市政工程領域10起圍標串標、掛靠轉包、違法分包等違法違規典型案例的通知】
三、簡要法律建議
實務中，政府採購、建設工程等領域屬於招投標違法行為多發領域。對於附屬公司或者分支機搆較多的投標人而言，負責招投標專案的一線人員通常也較多，合規意識可能參差不齊，合規管理難度更大。一旦發生投標人違反招投標法的行為，可能導致對投標人及其直接負責的主管人員和其他責任人員進行罰款、賠償給其他人造成的損失、喪失一定期限的投標資格、列入誠信記錄、吊銷營業執照等法律後果或責任，嚴重的還可能導致刑事責任。在電子化投標、大資料分析等技術手段越來越先進的當下，招投標違法行為越來越易於識別，投標人應當增強合規意識，避免因違法行為導致嚴重法律後果。結合前文的法律分析及相關案例，建議投標人可以考慮以下方式，以盡可能減少招投標違法行為，避免出現嚴重的法律後果：第一、建立專門的招投標事務合規部門及招投標管理制度。視投標企業的規模，可以考慮單獨設立招投標合規管理部門或在企業法務部下設專門機構，建立法務人員和業務人員對招投標合規事宜進行管理的長效機制，並制定專門的招投標合規制度，定期對制度執行情況和有效性進行評估、調整。第二、加強對企業相關人員招投標合規知識的培訓。可以考慮由企業法務部或外部法律服務機構定期對具體參與招投標事務的業務部門人員進行合規培訓，增強相關人員的合規意識，以法律和案例相結合的形式，使得相關人員瞭解招投標合規的重要性、法律責任以及招投標常見違法行為的類型，提升相關人員的合規意識和對違法行為的識別能力。
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