《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）第十六條規定：

“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

《公司法》第十六條規定的是公司對外投資或者對外擔保的程式。實務中，圍繞該條，關於公司對外擔保的效力討論較多，並且經過《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保解釋》”），公司對外擔保的效力認定問題已經有比較明確的處理方式。但是與此條相關的公司對外投資的效力問題，實務中涉及較少，本文將就此進行討論。

一、有關公司對外投資規定的歷史演變
我國法律最初對公司對外投資採取限制的態度。改革開放之後，我國開始進行經濟體制改革，建立社會主義市場經濟體制。1992年，原國家體改委頒佈《有限責任公司規範意見》與《股份有限公司規範意見》，兩個規範意見均規定“公司不得成為其他營利性組織的無限責任股東。公司作為其他營利組織的有限責任股東時，對其他組織的投資總額，不得超過本公司淨資產的百分之五十。但投資公司和政府授權部門批准的控股公司可不受此限。”若公司對其他組織的投資總額超過規定限制的，甚至有相應的處罰規定。[1]

1993年12月29日，《公司法》經全國人大常委會通過並公佈。1993年《公司法》沿襲了對公司對外投資總額不超過本公司淨資產百分之五十的限制。

彼時我國對於公司資本的認識是保守的，法律規定公司的註冊資本就是公司的實繳資本，並且對設立公司的最低註冊資本有所要求。在公司利用自有財產轉投資這件事上，理論界比較擔憂由此帶來資本流失、資本虛增等問題。

2005年《公司法》進行了較大程度的改革。此次改革取消了公司對外投資總額的限制，並且明確公司“除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”。此外，2005年《公司法》新增了後來在實務中產生廣泛爭議的第十六條，該條規定了公司對外投資或擔保的內部意思決定程式。圍繞著第十六條，若公司對外投資或擔保違反了第十六條規定的程式時投資或擔保的效力如何，成為新問題。

2006年《中華人民共和國合夥企業法》（以下簡稱“《合夥企業法》”）修訂。根據《合夥企業法》第二條，法人可以設立合夥企業。根據《合夥企業法》第三條，國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合夥人。因此，有限責任公司、非上市股份有限公司可以根據《合夥企業法》成為合夥企業的普通合夥人，即可以成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。

後來，我國開始註冊資本登記制度改革。2013年《公司法》取消了對有限責任公司註冊資本的最低限額，僅在法律、行政法規另有規定的情況下才有最低限額。

從上述立法過程中可以看出，公司的註冊資本從實繳制轉變為認繳制；公司的註冊資本最低限額大大降低；公司對外投資的限額也已取消。我國的公司經歷了從嚴格限制到自由發展的過程。

對於公司對外投資，現行《公司法》第十六條的規定是：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”

2021年12月24日，《公司法》修訂草案發佈。草案中仍保留了現行《公司法》第十六條中關於公司對外投資或擔保的內部意思決定程式的規定。

二、違反《公司法》第十六條進行對外投資的行為效力
首先可以肯定的是，公司對外投資與對外擔保雖然都規定在《公司法》第十六條，但法律對二者的嚴格程度明顯不同。對於對外投資，第十六條僅要求“依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，且不得超過公司章程規定的限額。對於對外擔保，除上述內部意思決定程式要求外，還有第十六條第二款關聯擔保由公司最高權力機關決議的要求，第三條關聯擔保表決回避要求。也就是說，若公司決定對公司股東、實際控制人投資，不受該條第二款和第三款的限制。

（一）公司具備對外投資的權利能力，並應當遵循相應的內部意思決定程式
《公司法》第十五條規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”該條實際上規定公司具備對外投資的權利能力。根據上文所述的《合夥企業法》的修訂歷史，在大部分情況下，公司也可以成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。因此，我國法律對公司對外投資權利能力的限制很少。

《公司法》第十六條則是對公司對外投資的內部意思決定程式的規定。根據該條，公司對外投資應當按照公司章程的規定作出決議。可見，不同於公司的一般經營事項，對外投資應當具備能夠反映公司決策機關的集體意思表示。

（二）《公司法》第十六條不是效力性強制性規定
《公司法》第十六條是否為效力性強制性規定，素有爭議。九民紀要之後，判斷公司對外擔保效力，需要考察相對人的善意程度。

九民紀要第十七條規定，為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關於法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。

然而，這實際上還是將《公司法》第十六條與擔保合同是否有效聯繫起來。最高人民法院意識到這一問題，在《民法典擔保解釋》第七條中，不再採用“善意有效，惡意無效”的原則，而是轉變為“擔保合同是否對公司發生效力”。相對人非善意的，擔保合同只是對公司不發生效力，而不是無效。合同無效與不發生效力，在法律上是截然不同的兩個概念。若合同不發生效力，在法律上仍有追認以使之生效的可能性，交易因此有機會挽救。

可見，《公司法》第十六條並不是效力性強制性規定，違反意思決定程式提供的擔保，還需考察相對人的善意程度，其後果是擔保合同對公司產生或不產生效力，而不是有效或無效。

（三）公司對外投資行為的效力可參照對外擔保的相關規定
雖然實務中爭議絕大多數集中在公司對外擔保的效力上，但鑒於公司對投資與對外擔保都規定在《公司法》第十六條第一款當中，都需要經過內部意思決定程式，那麼對外投資就有參照適用對外擔保規定的依據，用“舉重以明輕”的原則來確定對外投資行為的效力：

第一，如前所述，《公司法》第十六條中關於對外擔保的要求相較對外投資的要求更加嚴格。不僅要根據章程進行決議，而且涉及關聯擔保必須股東會或股東大會決議的問題、關聯擔保表決回避的問題。相比之下，公司對外投資的規定則沒有這麼嚴格。

第二，從擔保和投資本身的屬性上看，對外擔保對公司產生的負擔更重，而投資更輕。就對外擔保而言，是為公司設立純粹義務性質的行為，在財務上是直接增加公司的負債；而就對外投資而言，除投資的義務以外，公司作為投資人還將享有相應的獲取投資回報的權利，對外投資會直接形成相應的權益，在財務上也表現為公司的資產。

第三，如前兩點，結合《九民紀要》《民法典擔保解釋》中關於相對人善意的規定，在公司對外投資的情形中，相對人就涉及對外投資事項的審查或注意義務的標準，理應不高於就涉及對外擔保事項的審查或注意標準。

因此，對於對外投資而言，若未經公司決議而簽訂相應的投資協定、實施相應的投資行為，該等法律行為的效力也應當看相對人是否為善意。而判斷這種善意的標準，應不高於擔保場合的善意標準。

關於對外投資效力的案例較少。在（2013）徐商初字第0047號中，徐州市中級人民法院認為，某分公司簽訂對外投資協議，沒有經過總公司決議和授權，也沒有經過總公司的追認；就投資協定的相對方而言，應當履行相應的審查義務，其對某分公司超範圍經營、沒有對外投資設立公司的資格應當是明知的。法院據此判決涉案投資協定不發生效力。

三、總結
綜上所述，筆者認為，公司對外投資的效力認定可以參照公司對外擔保的相關規定，主要考察相對人的善意程度。在公司對外投資時，公司應當依法、依照公司章程作出決議；對於投資的相對人，包括投資合作夥伴、被投資對象而言，也應當具備一定的注意義務，避免發生因沒有履行相應的審查義務而導致投資協定或投資行為不發生效力的情況。

[1]見《有限責任公司規範意見》第六十九條、《股份有限公司規範意見》第一百零四條。

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