作爲在民商事活動中慣常使用的一種救濟方式，各當事方通常會在合同中約定相應的“違約金”條款：當一方當事人不履行或不適當履行合同時，其應按照合同的約定，爲其違約行爲承擔相應的違約責任（如：向守約方支付一定數額的金錢等）。一般而言，各當事方會約定違約金的具體數額或因違約產生的具體損失金額的計算方法。但該等約定的違約金數額/損失金額計算方法，可能會存在較損失過高需要適當減少或較損失過低需要適當增加的情形。

一、 基本規定

1、 《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”）

《九民紀要》第50條規定，“認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失爲基礎進行判斷，這裏的損失包括合同履行後可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作爲對價的價款或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作爲判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。”

隨着《中華人民共和國民法典》（“《民法典》”）的生效，《中華人民共和國合同法》（“《合同法》”）已失效。

《合同法》第一百一十三條規定了“損害賠償的範圍”，即“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。……”

並且，《合同法》第一百一十四條規定了“違約金”，即“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。”

同時，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（“《合同法解釋二》”，已失效）第二十七條規定，“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。”第二十八條規定，“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額爲限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”第二十九條規定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失爲基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定爲合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失’。”

最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號，“《合同糾紛意見》”）（注：仍現行有效）第7條規定，“人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失爲基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地採用固定比例等‘一刀切’的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。”第8條規定，“爲減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除後，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。”

2、 《民法典》

《民法典》第五百八十四條規定了“損害賠償範圍”，即“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”

《民法典》第五百八十五條規定了“違約金”，具體爲：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。”

《民法典》的上述規定基本沿襲了《合同法》的規定，即損害賠償範圍包括預期利益損失；約定的違約金低於/過分高於損失的，裁判機構可以根據當事人請求予以增加/適當減少。

3、 《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》（“《民法典會議紀要》”）

《民法典會議紀要》第11條規定，“民法典第五百八十五條第二款規定的損失範圍應當按照民法典第五百八十四條規定確定，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。當事人請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過民法典第五百八十四條規定的損失爲限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。當事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失爲基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量，並作出裁判。約定的違約金超過根據民法典第五百八十四條規定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定爲民法典第五百八十五條第二款規定的‘過分高於造成的損失’。當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任；相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據。”

《民法典會議紀要》的規定，與《合同法》、《合同法解釋二》一脈相承，沿襲和重申了《九民紀要》的規定，對《民法典》規定的“損害賠償範圍”、“違約金”進行了更詳細的闡釋。

二、 關於“綜合因素”的考量

《九民紀要》第50條明確了“認定約定違約金是否過高……應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定”。

《民法典會議紀要》規定爲“當事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失爲基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量，並作出裁判。……”

《民法典會議紀要》的規定，是在人民法院應當兼顧的“綜合因素”中刪除了“預期利益”，原因是，“預期利益”已經包含在《民法典》第五百八十四條規定的“損失”之中，而《民法典會議紀要》前述規定已明確人民法院應當以該規定的“損失”爲基礎，再在相應條件下予以綜合考量，該等條件主要包括兩個方面：“合同的履行情況”和“當事人的過錯程度”。

1、 合同的履行情況

根據最高人民法院《〈全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要〉理解與適用》（“《民法典會議紀要理解與適用》”），“合同履行情況”主要包括“瑕疵履行的嚴重程度”、“遲延履行的時間長短”、“部分履行對合同的影響程度”等等。並且舉例予以說明，“如果部分履行對合同整體的影響程度很輕，可以適當調整違約金數額，但如果部分履行直接影響合同目的的實現，則應當審慎酌減違約金。”

2、 當事人的過錯程度

《民法典會議紀要理解與適用》明確，“對於當事人惡意違約的場合，人民法院在調整違約金時應當體現出對當事人主觀惡性的懲罰。雙方都有違約的，在調整違約金時也要充分考慮雙方違約程度的大小、主觀惡性的大小，等等。”

3、 其他典型因素

應當注意的是，《民法典會議紀要》列舉了前述2個主要因素，但並不意味着僅需考慮該2個因素；人民法院需考量的“綜合因素”是包括但不限於列舉的2個情形，需具體情況具體分析。一般而言，其他典型因素包括：當事人的主體身份、當事人約定違約金的目的等。

此外，《民法典會議紀要理解與適用》提示了民法典第五百八十四條規定的損失的“認定標準”：“人民法院在認定民法典第五百八十四條規定的‘因違約所造成的損失’時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的合同履行後可以獲得的利益總額中扣除違約方訂立合同時不可預見或者不應當預見到的因違約所造成的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。”該規定沿襲了《合同糾紛意見》第10條的內容，已非常明確地涵蓋了理論與實踐的內容，對於當事人及人民法院而言即有了明確的指引。

三、 關於舉證責任

民商事活動中的“誰主張誰舉證”的準則依然適用於“違約金”條款。《合同糾紛意見》第8條從違約方和守約方兩方面進行了明確：“人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。” 《九民紀要》第50條規定了“主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任”，強調了“違約方”的舉證責任。 《民法典會議紀要》第11條第3款沿襲了《合同糾紛意見》第8條的內容，從正反兩方面予以明確：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任；相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據。”

如《民法典會議紀要理解與適用》所述，“一方面，這一舉證責任分配的規則在《合同糾紛意見》中已有明確規定，而且實際效果良好。另一方面，從法理上講，舉證責任應該由主張調整違約金的一方承擔，但是有可能該方無法得知對方損失的大致範圍，所以相對人也應提供相應證據證明。”從公平角度而言，一方面，違約方需要提供足夠的證據，以使法官對違約金約定的公平性產生懷疑，違約方提出調整違約金的主張必須承擔相應的舉證責任，這符合“誰主張、誰舉證”的一般規則；另一方面，法官可將舉證責任分配給守約方，是考慮到實踐中的證據掌握情況，違約方對守約方損失等證據進行舉證可能存在難度，因此分配給守約方舉證更公平，若守約方有證據而拒不提供，應承擔相應不利後果。

四、 關於數額

《民法典會議紀要》第11條第3款規定的“約定的違約金超過根據民法典第五百八十四條規定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定爲民法典第五百八十五條第二款規定的‘過分高於造成的損失’”，系沿襲《合同法解釋二》第二十九條第二款的規定，並無更改，這也保持了法律適用的連續性、穩定性和統一性，在理論和實踐中較少有爭議，這也給當事人在合同中進行約定提供了參考。

值得留意的是，若當事人在合同中約定“放棄對違約金數額進行調整的權利，以避免違約方主張過分高於實際損失而導致違約金下調”，這一約定是否會被人民法院支持呢？筆者認爲，雖然合同條款設置遵循“意思自治原則”，當事人理論上擁有通過意思自治事先排除適用違約金調整規則的權利；但根據前述相關規定，違約金的約定遵循“補償性爲主，懲罰性爲輔”的原則，當事人不應通過設置該等條款而獲利（如：故意造成對方違約甚至阻撓對方依約履行而使己方獲取高額違約金）；違約金調整規則應爲強制性規範，不應通過當事人約定予以排除。

免責及版權申明
本微信文章僅為交流之目的，不構成李偉斌律師事務所任何形式的法律意見。歡迎轉發本微信文章。如需轉載或引用本微信文章的內容，請注明文章來源：李偉斌律師事務所微信公眾號-李偉斌律師事務所(ID:L-P-CN)。如您需要專業法律意見或就相關內容做進一步探討，歡迎與我們聯繫。