在締結涉外商事合同時，為便於處理將來可能發生的糾紛，當事人往往會在合同中約定具體的爭議解決方式。涉外商事合同的種類多樣，且每一個案的具體情況千差萬別，本文旨在探討在一般情況下選擇爭議解決機構需考慮的因素，以供當事人在締結涉外商事合同時參考。

一、專屬管轄或其他限制當事人選擇管轄機構的規定
雖然對於商事合同而言，大部分國際公約、國際條約以及國家的衝突規範一般規定當事人可以協定選擇合同的爭議解決機構，但同時存在專屬管轄、因被告出庭而產生的管轄權、保護特殊群體的特別管轄規則等特別規定。例如，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十六條規定：因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄[1]；歐盟則設置了一國法院可因被告出庭而獲得管轄權的規則[2]，以及限制強勢一方通過合同約定管轄法院的規則[3]。並且，受限於各國的程式法規定，可以協定選擇的爭議解決機構範圍也可能會有限制，例如，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十五條規定：因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

因此，在考慮一份商事合同的爭議解決機構前，應首先核查該商事合同是否屬於相關國際公約、條約或者相關法律規定的專屬管轄範圍，以及核查該商事合同是否會受到其他管轄規定的限制。在瞭解清楚前述限制後，再考慮下文介紹的其他因素選定一個爭議解決機構。

二、適用法律
法律適用、管轄與執行是涉外爭議解決的三大核心問題。一般而言，一個商事糾紛所適用法律的判斷規則為該糾紛管轄機構所在地的衝突規範（即當地法律規定的、指明不同性質的涉外民事法律關係應適用何種法律的規範，就此問題可參閱本所另一文章《一份合同能否約定適用多法域法律》）。例如，在一般情況下，如果一個糾紛由中國內地法院管轄，那麼將按照中國內地的衝突規範來確定該糾紛應適用的法律，即《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》及其他相關法律規定。

對於普通商事合同而言，大部分國際公約、國際條約以及國家的衝突規範一般規定當事人可以協定選擇合同適用的法律，但同時也規定了一些特定合同法律適用的強制性規定。例如，《中華人民共和國民法典》第四百六十七條第二款規定：在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

因此，如當事人已有期望適用的法律，需相應核實擬選用的爭議解決機構所在地衝突規範是否限制當事人就該商事合同選擇法律適用。除此之外，一般來說，爭議解決機構對其所在地法律最為熟悉，選擇位於擬適用法律法域的爭議解決機構，可能更有利於當事人獲得公平、公正的裁決。

三、保全與執行
為了保障裁決的執行和/或案件得到公平有序的審理，當事人可以向司法機關申請包括財產保全、證據保全、行為保全等臨時措施（Interim measures）。例如，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條規定，人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定採取保全措施。一般來說，財產所在地、證據所在地、行為發生地的司法機關有權決定採取臨時措施。但受限於各地關於臨時措施的規定，一國司法機關有可能以案件不在該地審理為由，拒絕受理有關臨時措施的申請。因此，在選擇涉外商事合同的爭議解決機構時，需考慮是否有利於申請採取相關臨時措施。

由於各國家或地區司法獨立的原因，在一個法域作出的裁決，並不一定能夠在其他法域的司法機關申請強制執行。因此，在選擇爭議解決機構時，還需考慮該爭議解決機構作出的裁決，是否能夠在本案的執行標的所在地申請強制執行，例如，對於涉及金錢債務的案件，則需考慮裁決能否在當事人的財產所在地申請強制執行等。

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十二條規定：“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查後，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行”。中國與其他國家或地區締結的司法互助條約情況可以參見司法部網站http://www.moj.gov.cn/Department/node_357.html。

而仲裁，主要針對經濟糾紛，非由一國司法機關作出，相對來說更容易獲得其他國家的認可和執行。早在1959年生效的《承認及執行外國仲裁裁決公約》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958)，以下簡稱“《紐約公約》”），截至2021年1月26日，已有166個國家簽署並生效[4]。根據《紐約公約》，在一個締約國領土內作出的仲裁裁決可以在其他締約國獲得認可和執行。《紐約公約》早在1987年4月22日即對中國生效，《中華人民共和國民事訴訟法》亦已就《紐約公約》在中國的執行提供了相關配套規定。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十三條規定：“國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。”

具有影響力的針對跨境調解的國際公約則出現得比較晚。《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation (New York, 2018)，以下簡稱“《新加坡調解公約》”）是在2019年8月7日才開放給各國簽署，截至2021年1月26日，僅經得6個締約國核准，和對其中5個締約國生效[5]。除《新加坡調解公約》外，域外達成的調解協議的執行，還可研究能否根據執行國締結的司法協助條約，和/或其國內法關於域外達成的調解協議的有關規定進行申請。

四、證據的證明手續
在涉外訴訟或仲裁程式中，還涉及另一重要問題——域外形成證據的證明手續問題。不同國家和地區對域外形成證據的證明手續規則並非完全一致。以我國為例，最高人民法院在2001年發佈的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第十一條第一款規定：“第十一條　當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續”。該款規定在2019年被修訂為“當事人提供的公文書證系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關證明，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。中華人民共和國領域外形成的涉及身份關係的證據，應當經所在國公證機關證明並經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續”。也就是說，原規定要求域外形成的證據均需公證認證或履行其他證明手續，而新規定修改為僅要求對域外形成的公文書證和涉及身份關係的證據進行公證認證或履行其他證明手續。

五、訴訟、仲裁與調解
訴訟、仲裁和調解是商事爭議解決的3種常用途徑。選擇其中任一途徑，都可能會影響全部或部分上列4個因素。在大部分國家和地區中，三者在程式上的靈活程度，由高到低排序依次為調解、仲裁和訴訟。調解主要以調和爭議各方的糾紛為目的，並無過多的程式限制，且不同調解機構之間的調解流程亦多種多樣；仲裁雖非由國家公權力機構進行，但其裁決結果對各方均有約束力，程式上有一定靈活度但同時亦有一定限制；訴訟由國家公權力機構審理，一般根據該國或該地區法律明文規定的程式進行。

除此之外，調解和仲裁一般不公開進行，保密性較好；仲裁，一裁終局，理論上來說更有利於高效解決爭議，但同時仲裁機構的收費一般也比公權力機構的收費要高一些。

綜上所述，選擇涉外商事合同的爭議解決機構涉及的影響因素多而複雜，可能受國際條約和不同法域的國內法約束，建議當事人選擇爭議解決機構時充分考慮與履行涉外商事合同有關的地點、當事人的住所地、主要財產所在地等事實，並徵詢專業機構有關適用法律或相關程式法的意見。

[1]《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百三十一條第二款規定：根據民事訴訟法第三十三條和第二百六十六條規定，屬於中華人民共和國法院專屬管轄的案件，當事人不得協議選擇外國法院管轄，但協議選擇仲裁的除外。[2] REGULATION (EU) No 1215/2012 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THECOUNCIL of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcementof judgments in civil and commercial matters (recast)

Article26

1. Apart from jurisdiction derivedfrom other provisions of this Regulation, a court of a Member State beforewhich a defendant enters an appearance shall have jurisdiction. This rule shallnot apply where appearance was entered to contest the jurisdiction, or whereanother court has exclusive jurisdiction by virtue of Article 24.

2. In matters referred to in Sections3, 4 or 5 where the policyholder, the insured, a beneficiary of the insurancecontract, the injured party, the consumer or the employee is the defendant, thecourt shall, before assuming jurisdiction under paragraph 1, ensure that thedefendant is informed of his right to contest the jurisdiction of the court andof the consequences of entering or not entering an appearance.

[3]例如，以下針對保險公司的限制：
REGULATION (EU) No 1215/2012 OF THEEUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2012 on jurisdiction andthe recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters(recast)

Article 15

The provisions of this Section may bedeparted from only by an agreement:

(1) which is entered into after thedispute has arisen;

(2) which allows the policyholder,the insured or a beneficiary to bring proceedings in courts other than thoseindicated in this Section;

(3) which is concluded between apolicyholder and an insurer, both of whom are at the time of conclusion of thecontract domiciled or habitually resident in the same Member State, and whichhas the effect of conferring jurisdiction on the courts of that Member Stateeven if the harmful event were to occur abroad, provided that such an agreementis not contrary to the law of that Member State;

(4) which is concluded with apolicyholder who is not domiciled in a Member State, except in so far as theinsurance is compulsory or relates to immovable property in a Member State; or

(5) which relates to a contract ofinsurance in so far as it covers one or more of the risks set out in Article16.

[4]締約國情況詳見網址：https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2
[5]根據聯合國貿易法委員會官網，截至2021年1月26日，簽署並核准《新加坡調解公約》的國家共有6個，但對厄瓜多爾是在2021年3月9日才開始生效。締約國情況詳見網址：

https://uncitral.un.org/en/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements/status

免責及版權申明
本文章僅為交流之目的，不構成李偉斌律師事務所任何形式的法律意見。歡迎轉發本文章。如需轉載或引用本文章的內容，請注明文章來源。