上市公司的獨立董事對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，一般而言，獨立董事的勤勉義務既是獨立董事在履職過程中應遵守的原則，也是證監會以及司法機關要求獨立董事承擔行政處罰或民事責任的追責標準、判斷依據。然而，對於何種情況下應認定獨立董事未能勤勉履行義務，司法實踐並未有明確統一的標準，我國獨立董事制度目前存在的問題之一就是獨立董事勤勉義務的責任邊界欠清晰。本文將在歸納我國獨立董事承擔行政責任、民事責任有關規定的基礎上，分析司法實踐有關行政處罰、證券虛假陳述賠償糾紛等案例中勤勉履行義務的認定，以為獨立董事勤勉履行職責的提供一定的指引。
一、相關法律法規
（一）《上市公司資訊披露管理辦法》
《上市公司資訊披露管理辦法》第五十一條規定，上市公司董事、監事、高級管理人員應當對公司資訊披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性負責，但有充分證據表明其已經履行勤勉盡責義務的除外。
第五十二條規定，資訊披露義務人及其董事、監事、高級管理人員違反本辦法的，中國證監會為防範市場風險，維護市場秩序，可以採取以下監管措施：（一）責令改正；（二）監管談話；（三）出具警示函；（四）責令公開說明；（五）責令定期報告；（六）責令暫停或者終止並購重組活動；（七）依法可以採取的其他監管措施。
（二）《資訊披露違法行為行政責任認定規則》
《資訊披露違法行為行政責任認定規則》第四條規定，認定資訊披露違法行為行政責任，應當根據有關資訊披露法律、行政法規、規章和規範性檔，以及證券交易所業務規則等規定，遵循專業標準和職業道德，運用邏輯判斷和監管工作經驗，審查運用證據，全面、客觀、公正地認定事實，依法處理。
第十五條規定，發生資訊披露違法行為的，依照法律、行政法規、規章規定，對負有保證資訊披露真實、準確、完整、及時和公平義務的董事、監事、高級管理人員，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。
第十六條規定，資訊披露違法行為的責任人員可以提交公司章程，載明職責分工和職責履行情況的材料，相關會議紀要或者會議記錄以及其他證據來證明自身沒有過錯。
第二十一條規定，認定為不予行政處罰的考慮情形：（一）當事人對認定的資訊披露違法事項提出具體異議記載於董事會、監事會、公司辦公會會議記錄等，並在上述會議中投反對票的；（二）當事人在資訊披露違法事實所涉及期間，由於不可抗力、失去人身自由等無法正常履行職責的；（三）對公司資訊披露違法行為不負有主要責任的人員在公司資訊披露違法行為發生後及時向公司和證券交易所、證券監管機構報告的；（四）其他需要考慮的情形。
第二十二條規定，任何下列情形，不得單獨作為不予處罰情形認定：（一）不直接從事經營管理；（二）能力不足、無相關職業背景；（三）任職時間短、不瞭解情況；（四）相信專業機構或者專業人員出具的意見和報告；（五）受到股東、實際控制人控制或者其他外部干預。
（三）《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》
《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱“《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》”）第二十一條規定，發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。發行人、上市公司負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。
(四) 《最高人民法院關於審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》
2022年1月21日，最高人民法院公佈《最高人民法院關於審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（法釋〔2022〕2號），其中第十六條規定，“獨立董事能夠證明下列情形之一的，人民法院應當認定其沒有過錯：（一）在簽署相關資訊披露檔之前，對不屬於自身專業領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業的幫助仍然未能發現問題的；（二）在揭露日或更正日之前，發現虛假陳述後及時向發行人提出異議並監督整改或者向證券交易場所、監管部門書面報告的；（三）在獨立意見中對虛假陳述事項發表保留意見、反對意見或者無法表示意見並說明具體理由的，但在審議、審核相關文件時投贊成票的除外；（四）因發行人拒絕、阻礙其履行職責，導致無法對相關資訊披露檔是否存在虛假陳述作出判斷，並及時向證券交易場所、監管部門書面報告的；（五）能夠證明勤勉盡責的其他情形。獨立董事提交證據證明其在履職期間能夠按照法律、監管部門制定的規章和規範性檔以及公司章程的要求履行職責的，或者在虛假陳述被揭露後及時督促發行人整改且效果較為明顯的，人民法院可以結合案件事實綜合判斷其過錯情況。”
二、案例中關於未勤勉履行義務的認定與獨立董事的有效抗辯
（一）行政處罰案件
1. 最高人民法院、北京市高級人民法院、北京市第一中級人民法院：獨立董事應採取有實質性意義的監督措施，僅提出口頭意見且仍在相關決議上簽字，主張漏洞是歷史形成的，以及公司的財務造假行為無法防範、個人並不知情且不具備發現違法行為能力、監管機構未能發現違法行為的抗辯理由均不能成立。
在楊某某訴中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）證券行政處罰及行政覆議一案（案號：(2019)最高法行申12736號、北京市高級人民法院（2019）京行終747號、）中，公司違反證券法有關規定，楊某某作為獨立董事因在存在虛假記載的2013年至2015年年度報告上簽字，被證監會認為未按照勤勉盡責要求履行職責，被給予警告並處以罰款。
而後獨立董事楊某某不服行政處罰決定，提起行政覆議及行政訴訟，其抗辯理由主要有：第一，既未參與涉案違法行為，且不知情；第二，已對審計機構提出質詢；第三，公司在成本核算及內控方面的漏洞是歷史形成的，非其所能防範。
對於上述抗辯理由，北京市第一中級人民法院認為獨立董事楊某某除了在相關會議上口頭提出意見之外，不僅沒有採取有實質性意義的監督措施，反而還繼續在相關決議上簽字，顯然達不到勤勉盡責的要求，且監管機構是否發現公司的違法行為不能成為董事未勤勉盡責的藉口。在後續的二審判決和再審裁定中，北京市高級人民法院、最高人民法院均認可了一審法院的觀點。
2. 北京市高級人民法院、北京市第一中級人民法院：獨立董事在履責過程中僅進行程式性詢問、程式式簽字，未盡到過程性的積極注意義務，應認定為未盡到勤勉義務；主張不知情、不參與及在職責範圍內未能防範違法行為，且系基於對政府公文、公司管理層、審計機構的信任而實施簽字行為屬無效抗辯。
在徐某訴證監會證券行政處罰及行政覆議決定一案（案號：（2019）京01行初298號、(2019)京行終7613號、(2018)京01行初887號）中，公司因虛構財政補助虛增2015年度收入和利潤違反了有關資訊披露規定，而獨立董事徐某在審議公司2015年年度報告的董事會決議上簽字同意，對公司2015年年度報告簽署書面確認意見，承諾報告不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，並對其真實性、準確性、完整性承擔個別和連帶的法律責任。證監會依據證券法有關規定，決定對徐某給予警告並處以罰款。
而後獨立董事徐某不服行政處罰決定，提起行政覆議及行政訴訟，其抗辯理由主要有：第一，其已盡忠實、勤勉義務，曾參與過公司年報相關事項的討論和交流，核查過公司造假涉及的法院裁定書及政府補助文書，但在自己職責範圍內無法辨別真假；第二，公司虛構影視版權轉讓業務屬於公司的日常經營範疇，獨立董事關注重點不是公司日常經營活動，而且徐某不知情、未參與、無過錯；第三，基於信任政府公文、公司管理層、審計機構而進行簽字行為。
對於上述抗辯理由，證監會認為獨立董事徐某並未提供充分的證據證明其已勤勉盡責履行義務，且未提供其在年報審閱中提出異議的證據；北京市第一中級人民法院作為一審法院支持了證監會的認定，並就相關抗辯理由在判決中分析指出：
第一，董事勤勉盡責不能停留於程式性詢問、程式式簽字，而是要對公司生產經營情況、財務狀況和公司已經發生的或者可能發生的重大事件及其影響予以瞭解並持續關注，在審慎、全面調查的基礎上，基於自己的獨立判斷履行職責，對公司的重要事項進行確認，是一種過程性義務和積極的注意義務。案中獨立董事徐某提交的證據僅證明了其曾就涉案兩項收入事項進行了一般性詢問、聽取了解釋，且相關董事會會議記錄並無徐某對相關事項提出異議的記錄，相關證據顯然不足以證明其已盡到勤勉義務。
第二，判斷董事是否盡到勤勉義務不以其履職行為必然防範違法行為的發生為要件，也不以其明知違法行為為要件。雖然獨立董事一般不直接參與公司的具體經營，但仍然應當具備公司管理所必備的專業知識，充分瞭解公司的經營狀況，並基於自己的獨立判斷履行職責。
第三，通過非常規手段獲取政府補助，是上市公司財務舞弊的常見情形，並已在證監會制定的《會計監管風險提示第1號—政府補助》中有明確提示，獨立董事徐某對該事項的敏感性表示知情和瞭解的情況下應施以特別關注，進行審慎監督，並對如何披露作出獨立判斷，主張其出於對政府公文的信賴等事由主張免責，不予支持；獨立董事對公司管理層相關行為的認可，是基於自身的獨立判斷，信任公司管理層不應是獨立董事未勤勉盡責的藉口；獨立董事信賴專業審計機構的前提，應是董事自己已經盡到了應有的監督職責並能夠確信審計機構具有獨立性，否則公司董事皆可以公司財務會計報告經過專業審計為藉口而塞責。
北京市高級人民法院在二審判決中支持了上述一審法院的詳細論證，並認為獨立董事徐某未對其已盡忠實、勤勉義務提供充分、有效證據。類似地，在胡鳳濱與證券監管行政處罰及行政覆議一案（案號：(2018)京行終6567號）、胡曉勇與與證券監管行政處罰及行政覆議一案（案號：(2017)京行終3225號）中，北京市高級人民法院均在判決中持有類似觀點，強調了獨立董事義務勤勉義務的履行具有過程性的特徵、非以能否發現公司違法行為的結果作為判斷其是否履行勤勉義務的標準以及不能主張以不知情、不參與、信賴會計師/機構審計結果作為免責事由等觀點。
（二）證券虛假陳述民事賠償糾紛
1. 福建省高級人民法院：應分析在違法行為實施的整個過程中獨立董事是否勤勉地履行了職責；上市公司內部治理混亂不構成獨立董事的免責理由；結合證監局的處罰標準對過失做出認定時適當的。
在陳某某與王某及原審被告福建眾和股份有限公司、許某某、詹某某、黃某某證券虛假陳述責任糾紛一案（案號：(2021)閩民終540號、（2020）閩01民初2413號）中，福建省高級人民法院指出，雖然上市公司內部治理混亂有可能會對獨立董事或獨立監事正常履職產生阻礙，但這不能構成二者在資訊的真實性、準確性和完整性未認真確認的情況下就在相關公司檔上予以簽字認可的正當理由。鑒於獨立董事、獨立監事的勤勉盡責不能停留於履行一般職責，而是要在審慎、全面調查的基礎上，對公司的重要事項進行確認，是一種過程性義務和積極的注意義務，不以其履責行為必然防範違法行為的發生為要件，也不以其明知違法行為為要件。同時，一審法院結合福建省證監局的處罰標準對其相應的過失作出認定，責任認定標準是適當的。
2. 廣州市中級人民法院：違法行為持續時間長，金額十分巨大，獨立董事如盡勤勉義務，不可能完全不發現問題；雖不直接參與財務造假，但未勤勉盡責，應認定存在較大過失；兼職的獨立董事，因不參與公司日常經營管理，過失相對較小。
廣州市中級人民法院在投資者與康美藥業股份有限公司與獨立董事江某某、李某某、張某等其他責任人員證券虛假陳述責任糾紛一案（案號：（2020）粵01民初2171號）中認為，康美藥業公司財務造假持續時間長，涉及會計科目眾多，金額十分巨大，獨立董事如盡勤勉義務，即使僅分管部分業務，也不可能完全不發現端倪，故存在較大過失；且前述人員均在案涉定期財務報告中簽字，保證財務報告真實、準確、完整，故其系康美藥業資訊披露違法行為的其他直接責任人員。因其為兼職的獨立董事，不參與康美藥業日常經營管理，過失相對較小，本院酌情判令其在投資者損失範圍內承擔連帶賠償責任。
3. 山東省濟南市中級人民法院：在判斷獨立董事是否需承擔民事責任時，應適用過錯推定責任。
山東省濟南市中級人民法院在周某某、濟南高新發展股份有限公司等證券虛假陳述責任糾紛一案（案號：(2019)魯01民初3765號）中認為，《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第二十一條第二款規定，發行人、上市公司負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。該條第二款對發行人或上市公司的董事、監事和經理等高級管理人員承擔民事責任，確立了過錯推定責任，即法律推定虛假陳述行為人有過錯，從而由作出虛假陳述行為之人擔負舉證責任以證明自己沒有過錯，如果其不能證明自己沒有過錯，則認定其有過錯並結合其他構成要件，而確定其承擔相應的民事責任。
三、總結及建議
（一）總結
1．獨立董事應採取過程性的實質性措施，不能停留在單純的質疑
綜合分析上述案例，獨立董事在履行職責的過程中，應對公司生產經營情況、財務狀況和重大事件瞭解並持續關注，而且對於需簽字確認的檔，應在審慎、全面調查後方可簽字確認；對於不屬於自己專業領域的事項，可以聘請相關領域的專業人士提供意見。若對有關問題有異議，應及時對有關問題主動採取例如發表書面反對意見並投反對票、向監管部門報告等實質性措施，而非僅停留在單純的質詢和口頭表示反對。
2．證監會的行政處罰通常作為判定獨立董事承擔責任的重要考慮因素
雖然新的證券市場虛假陳述司法解釋（法釋〔2022〕2號）規定人民法院受理虛假陳述民事賠償案件不再以行政或刑事處理為前提條件，但考慮到行政處理意見是行業監管部門的意見，相對專業和權威，若證券監管部門已經作出相應行政處罰，該等處罰可能會成為法院認定是否構成虛假陳述行為、因果關係等要件和判斷過錯責任大小的重要考慮因素。
3．民事責任的認定應適用過錯推定原則，獨立董事應提供充分證據證明
結合《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第二十一條的規定，獨立董事勤勉責任的認定通常適用過錯推定原則，獨立董事應提供證據證明其無過錯。尤其是當證監會相關行政處罰已提供相關證據證明其行政行為的合法性的前提下，獨立董事應提供更為充分的證據證明自己已做到勤勉盡責以及沒有過錯。
（二）獨立董事的履職建議
隨著證券市場和證券監管法律法規的日益完善，獨立董事的作用日趨重要，獨立董事的責任亦日趨嚴格。獨立董事作為規範證券市場、保護小股東利益的重要主體之一，以下建議可供參考：
1．任職前熟悉證券法律法規，瞭解獨董的義務和責任
建議獨立董事充分認識證券監管大環境的變化趨勢，在任職前認真學習相關證券法律法規，熟悉獨董的義務和責任，充分瞭解可能面臨的法律風險，切勿產生獨董是“花瓶”、“擺設”的不正確認識。
2．任職前充分瞭解上市公司經營狀況
考慮到目前獨立董事任職的風險，獨立董事在接受上市公司的聘請前需對上市公司進行充分的調查，與上市公司主要股東、實際控制人以及管理層、仲介機構進行溝通，以提前瞭解上市公司的基本情況和其所處行業現狀。
3．考慮適時聘請外部仲介機構
鑒於作為局外人獨立董事受限於個人精力、專業能力通常難以瞭解上市公司經營發展現狀，為充分瞭解有關風險，獨立董事可以考慮在接受聘任前聘請律師事務所、會計師事務所等仲介機構對上市公司進行法律、財務盡調。
《指導意見》也賦予了獨立董事聘請仲介機構以及外部審計機構和諮詢機構的特別職權，獨立董事在履職過程中應善用外部仲介機構，以在履行任職、出席董事會、關注上市公司資訊披露、發表獨立意見重大事項等明確職責的過程中獲取合規、完整、明確的履職指引。
4．妥善保留勤勉盡責履行職責的證據
在司法實踐中，獨立董事如果認為自己盡到了勤勉盡責義務，應當就自己善意、合理、審慎地履行自己的職責承擔舉證責任。因此，獨立董事在履職的過程中應保留與公司、高級管理人員、股東、仲介機構溝通的證據，以及留意公司有關會議記錄、檔是否已經把有關提議記錄在案，以證明已勤勉盡責地履行有關職責。
5．履職過程中需採取有效措施制止有關違法行為
對於獨立董事在履職過程中發現的潛在違法行為，為充分履行勤勉盡責義務，應不僅限於程式上的告知義務，而須採取積極有效的措施進行制止，必要時向監管機構書面報告。
6．購買獨立董事責任險
考慮到獨立董事履職的高風險，獨立董事可與上市公司協商由所任職的上市公司為其購買董事責任險，並應結合公司的實際情況去考慮確定保險的最高保額和責任範圍。
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