《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十五條規定，就商品房預售，開發商需向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。因此，開發商在未取得商品房預售許可證明的情況下，不得與購房者簽訂商品房買賣合同。實踐中，開發商為提前鎖定購房者，往往會在取得商品房預售許可證明前與購房者簽訂商品房認購協議。
商品房認購協議不同于商品房買賣合同，住房和城鄉建設部層面未就商品房認購協定發佈統一的示範文本，實踐中就商品房認購協定的內容約定亦多種多樣。雖然《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第四百九十五條明確規定：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。” 但商品房認購協定依據其內容，在滿足一定條件下可能會被認定為本約合同（商品房買賣合同）。此外，商品房認購協議作為預約合同，違背其約定而形成的違約責任範圍亦與本約合同（商品房買賣合同）存在不同。
本文擬通過對商品房認購協議的性質認定及違約責任範圍進行分析，就商品房認購協議的條款擬制從開發商的角度作出建議。
一、商品房認購協定的一般定義
一般而言，商品房認購協定指的是開發商與購房者在簽訂正式的商品房買賣合同前所簽訂的檔，它主要對雙方所交易商品房的相關事項進行初步確認。其主要內容一般包括交易雙方主體資訊、商品房的基本情況（位置、面積、單價）、商品房交付時間、定金數額、簽署正式商品房買賣合同的期限等。
二、商品房認購協議的性質
(一)法律規定
根據《民法典》第四百九十五條的規定，一般的商品房認購協議，如其約定的主旨內容是在將來一定期限內訂立合同，則其為預約合同。
然而，《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《商品房買賣合同司法解釋》”）第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”
《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：“……商品房買賣合同應當明確以下主要內容：（一）當事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設備標準承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建築的產權歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產權登記有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。” 根據該規定，商品房買賣合同應當明確的主要內容共有十三項。
綜上，根據法律規定，在滿足以下兩個主要條件的情況下，商品房認購協定會被認定為是商品房買賣合同：一是商品房認購協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容；二是出賣人已經按照約定收受購房款的。
(二)司法實踐認定
司法實踐中，就商品房認購協議性質的認定，法院一般不會機械性地適用法條，而是立足於預約與本約的實質，進行綜合分析、判斷，查明商品房認購協定成立時協定雙方的真實意圖，以最大程度保護交易安全和協定當事人的合法權益。
例如在《寧波市中級人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件疑難問題解答》中，寧波市中級人民法院指出：“商品房買賣合同成立只需具備核心要件即可，無需十三項內容全部齊備。如當事人簽訂的認購書、購房意向書等協定已經具備擬購房屋的基本狀況、價款數額、支付方式等合同主要內容的，應視為商品房買賣合同即本約成立，但當事人另有約定的除外。”
又如在《海南省高級人民法院關於辦理商品房買賣合同糾紛案件的指導意見(試行)》中，海南省高級人民法院明確：“開發商收取了擬購房人的認購金、訂購金、誠意金等且與擬購房人訂立了認購協定、預購協定及意向書等的，分別情況予以處理：（1）認購協定、預購協定及意向書等具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，且開發商所收取的認購金、訂購金、誠意金等為認購協定、預購協定及意向書中所約定的購房款數額的，應當認定為正式的商品房買賣合同……（2）認購協定、預購協定及意向書等雖具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，但開發商僅收取了少量認購金、訂購金、誠意金等，擬購房人要求繼續履行，且繼續履行不會出現障礙的，應當判決繼續履行……（3）擬購房人與開發商簽訂的認購協定、預購協定及意向書等有關於簽訂正式商品房買賣合同的時間約定，但經開發商通知，擬購房人未在約定時間內與開發商簽訂正式商品房買賣合同，事後要求與開發商簽訂正式商品房買賣合同的，不予支持……（4）認購協定、預購協定及意向書等不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，擬購房人要求繼續履行的，不予支持。擬購房人以認購協定、預購協定及意向書等為據，要求與開發商簽訂正式購房合同的，不予支援。開發商不與擬購房人簽訂正式購房合同，擬購房人要求雙倍返還認購金、訂購金、誠意金等的，應予支持。”
三、商品房認購協議的違約責任範圍
根據《民法典》第四百九十五條的規定，當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。
《民法典》五百八十四條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”
由此可見，當事人一方不履行商品房認購協議約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔違反商品房認購協議的違約責任。造成對方損失的，對方可以主張可得利益損失賠償。
由於預約合同的履行只是涉及簽訂本約合同的行為, 即建立一個新的合同關係，故預約合同不同于本約合同，不能要求違約方賠償本約的可得利益損失。這可以從四個方面來解釋：其一，預約合同當事人雖意在訂立本約合同，但畢竟尚未訂立本約合同，預約合同的當事人沒有本約合同項下的履行利益；其二，如果預約合同的賠償範圍及於本約履行利益，將預約合同人為地擬制為本約合同，則違背了預約合同的定位及當事人的意思表示；其三，預約合同的違約責任同樣受到《民法典》第五百八十四條所規定的可預見規則的限制，預約合同的違約方在訂立預約合同時難以預見到本約合同履行後守約方可以獲得的利益，即本約合同履行利益不在預約合同違約方的預見範圍；其四，預約合同與本約合同的合同目的不同，預約合同的合同目的為在將來訂立本約合同，在本約合同中最終明確雙方權利義務的具體內容，履行本約合同的利益僅在本約合同中被明確。
因此，當事人一方就商品房認購協議的違約，對方主張的可得利益損失賠償僅限於商品房認購協議的可得利益損失，而非商品房買賣合同的可得利益損失。
四、結論及建議
一般的商品房認購協議性質為預約合同，然而在滿足一定條件的情況下，也有可能會被認定為本約合同（商品房買賣合同）。如商品房認購協議被認定為商品房買賣合同，從開發商的角度而言，其受到的監管和限制義務則大幅增強。首先，《中華人民共和國城市房地產管理法》《城市房地產開發經營管理條例》《城市商品房預售管理辦法》等法律法規均規定了開發商就商品房預售的前置許可申請及就商品房買賣合同的備案義務；其次，商品房買賣合同的履行利益大於商品房認購協定，如商品房認購協定被認定為商品房買賣合同，開發商需履行的合同義務（包括違約責任）亦會相應增加。
為避免商品房認購協議被認定為商品房買賣合同，在商品房認購協議的條款擬制層面，開發商應留意避免涵蓋商品房買賣合同的主要內容且避免將收取的定金款項約定為購房款。
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