根據《中華人民共和國企業國有資產法》（下稱“《企業國有資產法》”）第51條的規定，“國有資產轉讓”是指“依法將國家對企業的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個人的行為；按照國家規定無償劃轉國有資產的除外。”在《企業國有資產交易監督管理辦法》（下稱“32號令”）中，“企業國有資產交易行為”包括“企業產權轉讓”、“企業增資”、“企業資產轉讓”3類，未涵蓋“企業國有產權無償劃轉”（下稱“無償劃轉”）類別。即無償劃轉不屬於《企業國有資產法》、32號令規定的國有資產交易/轉讓範圍，國家對無償劃轉有另外的、明確的規定與要求；就無償劃轉涉及的若干問題，本文擬進行簡要分析。

一、無償劃轉適用的主要規定
與一般情形下國有資產/產權轉讓所需的公開進場交易方式及非公開協定轉讓形式不同，無償劃轉是國有資產/產權轉移/變動的特殊形式，在國有企業改制、重組過程中較為常見。無償劃轉主要適用的相關規定有：

《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》（國資發產權[2005]239號）（下稱“《無償劃轉暫行辦法》”）；

《企業國有產權無償劃轉工作指引》（國資發產權[2009]25號）（下稱“《無償劃轉指引》”）；

《國資委關於促進企業國有產權流轉有關事項的通知》（國資發產權[2014]95號，下稱“95號文”）；

《上市公司國有股權監督管理辦法》（國務院國有資產監督管理委員會、中華人民共和國財政部、中國證券監督管理委員會令第36號，下稱“36號令”）；

《關於企業國有資產交易流轉有關事項的通知》（國資發產權規[2022]39號，下稱“39號文”）。

在前述規定中，《無償劃轉暫行辦法》是規範企業國有產權無償劃轉行為的一般性規定；95號文、39號文則從整體的概括性角度規定了可以實施無償劃轉的情形及依據；《無償劃轉指引》、36號令則屬特別規定，前者適用於“中央企業國有產權無償劃轉行為”1，後者適用於“上市公司國有股權變動行為”。

二、適用無償劃轉的主體範圍
根據《無償劃轉暫行辦法》第2條，“企業國有產權無償劃轉”是指“企業國有產權在政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司2之間的無償轉移”。

根據《無償劃轉指引》第2條第1款，“國有獨資企業、國有獨資公司、國有事業單位投資設立的一人有限責任公司及其再投資設立的一人有限責任公司（以下統稱國有一人公司），可以作為劃入方（劃出方）。”

根據95號文第3條，“國有全資企業之間或國有全資企業與國有獨資企業、國有獨資公司之間，經雙方全體股東一致同意，其所持股權可以實施無償劃轉。具體程式按照《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（國資委證監會令第19號）3、《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》（國資發產權[2005]239號）的規定辦理。”

根據36號令第37條，“政府部門、機構、事業單位、國有獨資或全資企業之間可以依法無償劃轉所持上市公司股份。”

根據前述規定，無償劃轉的的劃出方、劃入方應在下述主體範圍內：政府部門/機構、事業單位、國有獨資企業4、國有獨資公司5、國有一人公司、國有全資企業；即劃出方、劃入方的出資者均為國資全資，無償劃轉屬國有資產/產權在國資主體之間的有序流動，最終的實益所有者並未發生變化。但需留意：

（1）根據《無償劃轉暫行辦法》第3條第1款規定，“各級人民政府授權其國有資產監督管理機構（以下簡稱國資監管機構）履行出資人職責的企業（以下統稱所出資企業）及其各級子企業國有產權無償劃轉適用本辦法。”

（2）根據《無償劃轉指引》第3條，“中央企業及其子企業無償劃入（劃出）企業國有產權的，適用本指引。”

（3）根據39號文第5條，“國有控股、實際控制企業內部實施重組整合，經國家出資企業批准，該國有控股、實際控制企業與其直接、間接全資擁有的子企業之間，或其直接、間接全資擁有的子企業之間，可比照國有產權無償劃轉管理相關規定劃轉所持企業產權”。該規定賦予了國有控股、實際控制企業內部在實施重組整合的相應情形下比照無償劃轉相關規定劃轉所持企業產權的權利，在一定程度上擴大了無償劃轉的適用範圍。

三、無償劃轉的程式
1、可行性研究
根據《無償劃轉暫行辦法》第6條，“企業國有產權無償劃轉應當做好可行性研究。無償劃轉可行性論證報告一般應當載明下列內容：（一）被劃轉企業所處行業情況及國家有關法律法規、產業政策規定；（二）被劃轉企業主業情況及與劃入、劃出方企業主業和發展規劃的關係；（三）被劃轉企業的財務狀況及或有負債情況；（四）被劃轉企業的人員情況；（五）劃入方對被劃轉企業的重組方案，包括投入計畫、資金來源、效益預測及風險對策等；（六）其他需說明的情況。”

2、劃轉雙方內部決策
根據《無償劃轉暫行辦法》第7條，“劃轉雙方應當在可行性研究的基礎上，按照內部決策程式進行審議，並形成書面決議。劃入方（劃出方）為國有獨資企業的，應當由總經理辦公會議審議；已設立董事會的，由董事會審議。劃入方（劃出方）為國有獨資公司的，應當由董事會審議；尚未設立董事會的，由總經理辦公會議審議。所涉及的職工分流安置事項，應當經被劃轉企業職工代表大會審議通過。”

若劃入方（劃出方）為國有一人公司（指：國有獨資企業、國有獨資公司、國有事業單位投資設立的一人有限責任公司及其再投資設立的一人有限責任公司），則無償劃轉事項由董事會審議；不設董事會的，由股東作出書面決議，並加蓋股東印章。6

3、債務處置
根據《無償劃轉暫行辦法》第8條，“劃出方應當就無償劃轉事項通知本企業（單位）債權人，並制訂相應的債務處置方案。”

4、審計/清產核資
根據《無償劃轉暫行辦法》第9條，“劃轉雙方應當組織被劃轉企業按照有關規定開展審計或清產核資，以仲介機構出具的審計報告或經劃出方國資監管機構批准的清產核資結果作為企業國有產權無償劃轉的依據。”

5、簽訂無償劃轉協議
根據《無償劃轉暫行辦法》第10條，“劃轉雙方協商一致後，應當簽訂企業國有產權無償劃轉協議。劃轉協定應當包括下列主要內容：（一）劃入劃出雙方的名稱與住所；（二）被劃轉企業的基本情況；（三）被劃轉企業國有產權數額及劃轉基準日；（四）被劃轉企業涉及的職工分流安置方案；（五）被劃轉企業涉及的債權、債務（包括拖欠職工債務）以及或有負債的處理方案；（六）劃轉雙方的違約責任；（七）糾紛的解決方式；（八）協議生效條件；（九）劃轉雙方認為必要的其他條款。……”需留意的是，劃轉協議並非簽訂即生效，而是在無償劃轉事項按照《無償劃轉暫行辦法》規定程式批准後才生效；在劃轉協定生效以前，劃轉雙方不得履行或者部分履行。

此外，中央企業及其子企業無償劃入（劃出）企業國有產權的，劃轉雙方應當嚴格防範和控制無償劃轉的風險，所作承諾事項應嚴謹合理、切實可行，且與被劃轉企業直接相關；劃轉協定的內容應當符合《無償劃轉暫行辦法》的規定，不得以重新劃回產權等作為違約責任條款。7

6、外部批准
《無償劃轉暫行辦法》第三章規定了無償劃轉的批准要求，具體包括：

7、賬務調整及產權登記
根據《無償劃轉暫行辦法》第11條，“劃轉雙方應當依據相關批復檔及劃轉協議，進行賬務調整，按規定辦理產權登記等手續。”

《無償劃轉暫行辦法》第19條作出了詳細的規定：“下列無償劃轉事項，依據仲介機構出具的被劃轉企業上一年度（或最近一次）的審計報告或經國資監管機構批准的清產核資結果，直接進行賬務調整，並按規定辦理產權登記等手續。（一）由政府決定的所出資企業國有產權無償劃轉本級國資監管機構其他所出資企業的；（二）由上級政府決定的所出資企業國有產權在上、下級政府國資監管機構之間的無償劃轉；（三）由劃入、劃出方政府決定的所出資企業國有產權在互不隸屬的政府的國資監管機構之間的無償劃轉；（四）由政府決定的實施政企分開的企業，其國有產權無償劃轉國資監管機構持有的；（五）其他由政府或國資監管機構根據國有經濟佈局、結構調整和重組需要決定的無償劃轉事項。”

四、無償劃轉涉及的其他相關問題
1、國有實物資產的無償劃轉
本文僅討論國有產權的無償劃轉。根據《無償劃轉暫行辦法》第21條的規定，企業實物資產等無償劃轉參照該辦法執行。

2、不得實施無償劃轉的情形
若存在：（1）被劃轉企業國有產權的權屬關係不明確或存在權屬糾紛12；或（2）被劃轉企業主業不符合劃入方主業及發展規劃的；或（3）仲介機構對被劃轉企業劃轉基準日的財務報告出具否定意見、無法表示意見或保留意見的審計報告的；或（4）無償劃轉涉及的職工分流安置事項未經被劃轉企業的職工代表大會審議通過的；或（5）被劃轉企業或有負債未有妥善解決方案的；或（6）劃出方債務未有妥善處置方案的情形，則不得實施無償劃轉。

3、是否需進場交易
前述適用的相關規定並未要求無償劃轉進場交易。值得關注的是，上海聯合產權交易所有限公司於2019年7月19日發佈了《上海聯合產權交易所有限公司非公開協議轉讓專案登記操作細則》（試行），將“劃撥類協議專案(專案編號為G1)”（根據《無償劃轉暫行辦法》、《上海市企業國有產權無償劃轉暫行辦法》[2]（滬國資委產〔2006〕362號）的規定，經相關有權機構（部門）批准同意無償劃轉的專案）納入進場登記操作的專案範圍——上海聯合產權交易所依據上述操作細則負責對提供的無償劃轉專案材料進行合規性形式審核登記並出具產權交易憑證（該細則不具有強制性，無償劃轉的劃出方、劃入方可自主選擇是否進場登記）。在相關方擬採用無償劃轉方式對國有產權進行有序流轉時，可關注各省市的產權交易機構是否有類似的規定/要求，決定是否進場登記。

4、是否需評估
根據《無償劃轉暫行辦法》第9條，“劃轉雙方應當組織被劃轉企業按照有關規定開展審計或清產核資，以仲介機構出具的審計報告或經劃出方國資監管機構批准的清產核資結果作為企業國有產權無償劃轉的依據。”

根據《企業國有資產評估管理暫行辦法》第7條，“企業有下列行為之一的，可以不對相關國有資產進行評估：（一）經各級人民政府或其國有資產監督管理機構批准，對企業整體或者部分資產實施無償劃轉；（二）國有獨資企業與其下屬獨資企業（事業單位）之間或其下屬獨資企業（事業單位）之間的合併、資產（產權）置換和無償劃轉。”

根據前述相關規定，企業國有產權無償劃轉無需進行資產評估。13

5、是否涉及優先購買權
根據《中華人民共和國公司法》第七十一條規定，“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

該規定所述的“其他股東優先購買權”適用的情形是“有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權”。如前所述，“無償劃轉”與國資監管機構等主管部門密切相關，具有特定的劃轉雙方的程式要求；並未被劃分為國有資產/產權轉讓行為，並不屬於“股權轉讓”這一情形，因此不適用“優先購買權”的相應規定。

6、稅務問題
（1）增值稅
根據《國家稅務總局公告2011年第13號—關於納稅人資產重組有關增值稅問題的公告》，“納稅人在資產重組過程中，通過合併、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產以及與其相關聯的債權、負債和勞動力一併轉讓給其他單位和個人，不屬於增值稅的徵稅範圍，其中涉及的貨物轉讓，不徵收增值稅。”

同樣，根據《國家稅務總局關於納稅人資產重組有關增值稅問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第66號），“納稅人在資產重組過程中，通過合併、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產以及與其相關聯的債權、負債經多次轉讓後，最終的受讓方與勞動力接收方為同一單位和個人的，仍適用《國家稅務總局關於納稅人資產重組有關增值稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第13號）的相關規定，其中貨物的多次轉讓行為均不徵收增值稅。資產的出讓方需將資產重組方案等檔資料報其主管稅務機關。”

根據前述，企業國有產權無償劃轉在符合上述重組稅收政策的情形下，不屬於增值稅應稅範圍。

（2）企業所得稅
根據《財政部、國家稅務總局關於促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》（財稅[2014]109號）第三條“關於股權、資產劃轉”規定，“對100%直接控制的居民企業之間，以及受同一或相同多家居民企業100%直接控制的居民企業之間按帳面淨值劃轉股權或資產，凡具有合理商業目的、不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，股權或資產劃轉後連續12個月內不改變被劃轉股權或資產原來實質性經營活動，且劃出方企業和劃入方企業均未在會計上確認損益的，可以選擇按以下規定進行特殊性稅務處理：1、劃出方企業和劃入方企業均不確認所得。2、劃入方企業取得被劃轉股權或資產的計稅基礎，以被劃轉股權或資產的原帳面淨值確定。3、劃入方企業取得的被劃轉資產，應按其原帳面淨值計算折舊扣除。”

根據前述，企業國有產權無償劃轉在符合前述情形時，在企業所得稅方面可採用特殊性稅務處理。

[1]中央企業及其子企業無償劃入（劃出）企業國有產權的，適用《企業國有產權無償劃轉工作指引》。

[2]國有獨資公司作為劃入或劃出一方的，應當符合《中華人民共和國公司法》的有關規定。

[3]該規定已失效，被《上市公司國有股權監督管理辦法》取代。

[4]國有獨資企業產權擬無償劃轉國有獨資公司或國有一人公司持有的，企業應當依法改制為公司。

[5]股份有限公司國有股無償劃轉，按國家有關規定執行。

[6]《企業國有產權無償劃轉工作指引》第2 條第2款。

[7]《企業國有產權無償劃轉工作指引》第5條。

[8]《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》第16條規定，“批准企業國有產權無償劃轉事項，應當審查下列書面材料：（一）無償劃轉的申請文件；（二）總經理辦公會議或董事會有關無償劃轉的決議；（三）劃轉雙方及被劃轉企業的產權登記證；（四）無償劃轉的可行性論證報告；（五）劃轉雙方簽訂的無償劃轉協議；（六）仲介機構出具的被劃轉企業劃轉基準日的審計報告或同級國資監管機構清產核資結果批復檔；（七）劃出方債務處置方案；（八）被劃轉企業職代會通過的職工分流安置方案；（九）其他有關文件。”

[9]關於中央企業按規定向國資委報送的檔材料，《企業國有產權無償劃轉工作指引》第7條規定了對申請文件及需提交的其他有關文件的具體要求。

[10]國資委主要從以下方面對無償劃轉事項進行審核：

（一）劃轉雙方主體資格適格，被劃轉企業產權關係清晰；

（二）符合中央企業主業及發展規劃，有利於提高企業核心競爭力；

（三）劃轉所涉及各方決策程式合法合規，相關檔齊備、有效；

（四）相關風險防範和控制情況，劃轉協定規定內容齊備，無可能出現糾紛的條款。

[11]《上市公司國有股權監督管理辦法》第39條規定，“國家出資企業、國有資產監督管理機構批准國有股東所持上市公司股份無償劃轉時，應當審核以下檔：（一）國有股東無償劃轉上市公司股份的內部決策文件；（二）國有股東無償劃轉上市公司股份的方案和可行性研究報告；（三）上市公司股份無償劃轉協議；（四）劃轉雙方基本情況、上一年度經審計的財務會計報告；（五）劃出方債務處置方案及或有負債的解決方案，及主要債權人對無償劃轉的無異議函；（六）劃入方未來12個月內對上市公司的重組計畫或未來三年發展規劃（適用於上市公司控股權轉移的）；（七）律師事務所出具的法律意見書；（八）國家出資企業、國有資產監督管理機構認為必要的其他檔。”

[12]被設置為擔保物權的企業國有產權無償劃轉，應當符合《中華人民共和國民法典》的有關規定。有限責任公司國有股權的劃轉，還應當遵循《中華人民共和國公司法》的有關規定。

[13]其他規定，如《事業單位國有資產管理暫行辦法》第39條，“事業單位有下列情形之一的，可以不進行資產評估：（一）經批准事業單位整體或者部分資產無償劃轉；（二）行政、事業單位下屬的事業單位之間的合併、資產劃轉、置換和轉讓；（三）國家設立的研究開發機構、高等院校將其持有的科技成果轉讓、許可或者作價投資給國有全資企業的；（四）發生其他不影響國有資產權益的特殊產權變動行為，報經同級財政部門確認可以不進行資產評估的。”

免責及版權申明
本微信文章僅為交流之目的，不構成李偉斌律師事務所任何形式的法律意見。歡迎轉發本微信文章。如需轉載或引用本微信文章的內容，請注明文章來源：李偉斌律師事務所微信公眾號-跨境法律直通車(ID:L-P-CN)。如您需要專業法律意見或就相關內容做進一步探討，歡迎與我們聯繫。