國家發展和改革委員會（下稱“國家發改委”）於2015年9月14日發佈並實施的《國家發展改革委關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（下稱“2044號文”）奠定了企業借用中長期外債“備案登記制”的管理模式；在後續發展過程中，國家發改委逐步出臺了其他相關檔[1]、完善了相應的辦事指南[2]及線上辦理要求[3]等，給相關方辦理備案登記業務提供了明確指引。

2022年1月10日，國家院辦公廳發佈了《國務院辦公廳關於全面實行行政許可事項清單管理的通知》（國辦發〔2022〕2號），明確將“企業借用中長期外債審批”列入“法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單（2022年版）”。國家發改委後於2022年8月26日發佈“關於《企業中長期外債審核登記管理辦法（徵求意見稿）》公開徵求意見的通知”，就《企業中長期外債審核登記管理辦法（徵求意見稿）》（下稱“《徵求意見稿》”）徵集意見。後國家發改委於2023年1月5日發佈《企業中長期外債審核登記管理辦法》（下稱“56號令”），並於2023年2月9日於官方網站發佈了“企業借用中長期外債審核登記辦事指南[4]”（含常見問題解答），為企業辦理中長期外債的審核登記提供了明確的指引與解答。56號令自2023年2月10日起施行，2044號文同時廢止。

從2044號文到《徵求意見稿》，再到56號令正式出臺，關於中長期外債的管理發生若干調整及改變，本文將結合相關內容予以簡要分析。

一、“外債監管”的層級提升、方式變更
國家發改委對於外債的監管，相應的監管文件由2044號文的“通知”這一部門規範性檔變更為56號令的“辦法”這一部門規章。同時，56號令改變了2044號文對“企業借用中長期外債”的“備案登記制”的管理模式，即國家發改委對“企業借用中長期外債”的監管由“事前備案登記、事後報送資訊”[5]的方式變更為“事前審核登記、事後報送資訊”，並且對審核登記的申請時間、主體、途徑、材料等要求及《審核登記證明》變更的適用情形和辦理流程進行了進一步明確。

二、企業借用中長期外債範圍的擴大與細化
1、 管理範圍的擴大
2044號文本身規定了“境內企業及其控制的境外企業或分支機搆”直接借用外債（下稱“直接借用外債”），沒有間接借用外債的規定。但根據此前國家發改委就2044號文的常見問題解答，將紅籌架構的企業借用外債、特定的內保外貸交易等不屬於直接借用外債的交易納入外債管理範疇。《徵求意見稿》在上述基礎上，明確將境內企業間接到境外借用外債納也入管理範圍，同時在第三十三條也明確規定了相應的判斷標準；56號令採用了《徵求意見稿》的表述。具體規定如下：

2、 債務工具的細化
《徵求意見稿》、56號令界定的“企業中長期外債”與2044號文基本一致，但不同的是，《徵求意見稿》、56號令在第二條第二、三款明確了“企業”和“控制”的定義——“企業”，包括各種類型的非金融企業和金融企業；“控制”，是指直接或間接擁有企業半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業的經營、財務、人事、技術等重要事項。[6]

在債務工具的範圍上，《徵求意見稿》、56號令的規定明顯比2044號文簡要表述的“境外發行債券、中長期國際商業貸款等”範圍更廣、更具體。同時，56號令刪除了《徵求意見稿》中規定的“優先股”。

具體規定如下：

三、監管要點變化
1、外債資金用途
2044號文並未明確規定企業借用外債的具體資金用途，僅作了概括性要求，但在“企業發行外債備案登記辦事指南”的問題解答中從正反兩方面明確作出了規定。《徵求意見稿》、56號令第七條、第八條與前述指南的要求基本一致，從正反兩個方面進行了規範。但相較于2044號文：

（1）56號令不再明確要求債務人企業借用的外債不得用於彌補虧損和非生產性支出（《徵求意見稿》仍有“不得用於彌補虧損”的要求，56號令予以刪除），而是規定不得用於投機、炒作等行為。一定程度放寬了債務人企業對外債的使用，但關於“投機、炒作”的界定並未明確。

（2）56號令放寬了2044號文、《徵求意見稿》中對企業不得將借用的外債轉借給他人的要求，該等轉借只要在外債審核申請材料中載明，且獲得發改委批准即可。上述的變化更有利於債務人企業靈活運用資金也豐富了其融資途徑。但是，企業是否需要在登記申請材料中就每一筆轉借詳情進行具體說明（如借款主體、金額、期限等），以及後續若該等轉借金額或借款主體發生變化，是否構成“募集資金用途發生重大變化”從而需要適用變更登記的相關規定，尚待進一步明確。

（3）《徵求意見稿》、56號令新增了“不新增地方政府隱性債務”的要求。在此之前，發改委《國家發展改革委財政部關於完善市場約束機制嚴格防範外債風險和地方債務風險的通知》（706號文）、《國家發展改革委辦公廳關於對地方國有企業發行外債申請備案登記有關要求的通知》（666號文）等檔已經對地方政府隱性債務進行管控。

具體規定如下：

2、企業合規要求
相比于 2044號文、《徵求意見稿》，56號令對申請主體的要求進行了細化和調整：

（1）56號令刪除了2044號文要求的“已發行債券或其他債務未處於違約狀態”及《徵求意見稿》要求的“已發行債券或其他債務未處於違約或者延遲支付本息的狀態”。國家發改委在實際審核過程中是否或者說會從多大程度上將“企業現有債務違約的情況”這一因素作為判斷企業是否“具有償債能力”還有待進一步觀察。

（2）56號令不再要求債務人企業具備“較強”的償債能力，但仍要求債務人企業“具有償債能力”，這一點採用了《徵求意見稿》的表述。

（3）56號令新增了對企業及其控股股東、實際控制人不得有重大負面情形的要求，基本採用了《徵求意見稿》的表述，在細節上作了調整。相關企業在何種程度上自查、仲介機構在何種程度上履行盡職調查義務值得關注。

具體規定如下：

3、審核登記程式
2044號文第（三）條規定，企業發行外債，須事前向國家發改委申請辦理備案登記手續。此處規定的“事前”，是指“債券發行或貸款提款之前”；企業需要國家發改委批復備案申請後才能開展外債發行或提款工作。《徵求意見稿》和56號令一脈相承，56號令第十條採用了《徵求意見稿》的表述，明確指出，“企業應當在借用外債前取得《企業借用外債審核登記證明》（以下稱《審核登記證明》），完成審核登記手續。未經審核登記的，不得借用外債。本辦法所稱借用外債前，是指企業在行使外債資金提取權利（境外債券完成交割或商業貸款首次提款）之前。”

除前述外，56號令在申請主體、申請材料、辦理時限、交易流程等要求上基本採用了《徵求意見稿》的表述，並未有調整；但較2044號文有較大變化。比如：

（1）申請主體不再區分中央企業、地方企業，一律由境內控股企業總部提交；但56號令第十一條刪除了《徵求意見稿》要求的“通過網路系統”的表述，保留了第五條所述的“企業可以通過網路系統申請外債審核登記、報告有關資訊等；不適宜使用網路系統的事項，企業可以使用紙質材料提交。網上申報指南由國家發展改革委發佈”。

（2）在新事項申請材料上，相較于2044號文施行時外債備案登記的申請材料，56號令辦事指南新增了提供以下檔作為外債審核登記的申請材料的要求：（一）對於申請境外發行債券的，需提供承銷機構出具的盡職調查報告和真實性承諾函；以及（二）專業機構出具的法律意見和真實性承諾函。值得留意的是，官方指南並未明確相應的“法律意見”內容及格式要求，亦未提供相應的參考範本；根據國家發改委對我們的諮詢答覆，“專業機構出具的法律意見和真實性承諾函”原則上由服務借用外債企業的境內律師事務所根據內部管理制度和工作職責，參考境內債有關做法，兼顧境外債特點，向國家發改委提供。由於56號令實施不久，暫未有足夠的參考範例，我們期待國家發改委就此問題進一步明確。

（3）在辦理時限上，56號令基本採用了《徵求意見稿》的表述（除受理規定略有不同外），將出具登記證明的時限從2044號文項下的受理之日起7個工作日內延長至受理之日起3個月內。

除前述外，與2044號文相比，《徵求意見稿》、56號令亦規定了相應變更申請的內容，不同的是，《徵求意見稿》、56號令明確了國家發改委作為審核登記機關的受理時限要求，並且在56號令中增加了《徵求意見稿》未列明的“對理由不充分的申請”的處理規定。另外，《徵求意見稿》、56號令以完全相同的內容規定了一定情形下企業撤回申請的要求，這相比2044號文而言是一項突破。

具體規定如下：

4、事後信息報送
與2044號文規定的“在每期發行結束後10個工作日內，向國家發改委報送發行資訊（企業發行外債資訊報送表）”不同的是，《徵求意見稿》、56號令（完全採用《徵求意見稿》的表述，無變化）除了繼續規定借用每筆外債後10個工作日內報送借用外債資訊的要求外，新增了企業定期報告、重大事項報告義務。

具體規定如下：

5、企業違規後果
（1）2044號文及相關提示
2044號文未規定企業未妥為辦理髮債備案的後果，主管機關對違規企業實施相應的處罰措施/懲戒“於法無據”。

國家發改委於2016年5月25日發佈《企業境外發債風險提示》（下稱“《風險提示1》”），表示：對於未按規定事前申請備案登記、事後未能及時報送資訊的境外發債企業以及相關承銷機構、律師事務所等仲介機構，將被列入誠信“黑名單”和全國統一信用資訊共用交換平臺，，國家發改委將會同有關部門實行聯合懲戒。

國家發改委於2017年6月12日發佈《企業境外發行債券風險提示》（下稱“《風險提示2》”），要求若干未履行發債備案手續的企業補辦有關發債備案手續，並強調：在今後工作中對不履行發債備案的相關企業，將考慮將其納入國家信用資訊平臺不良信用記錄和聯合懲戒資訊平臺；但未提及是否已採取任何行政處罰措施。

國家發改委於2018年5月18日發佈《國家發展改革委約談違規發行外債的有關企業和仲介機構》（下稱“《約談》”），提及“將繼續加強對企業發行外債的監管，建立健全責任主體信用記錄，今後工作中，對發行外債不履行事前備案登記手續或存在其他違規行為的相關企業和有關仲介機構，將加大問責力度，視嚴重程度納入相關領域黑名單和全國信用資訊共用平臺，及時公開通報，並限制相關責任主體新申請或參與外債備案登記工作。”

國家發改委於2018年6月15日發佈《實行“三次警示” 穩步推進外債登記制管理改革——國家發展改革委有關負責人就企業違規發行外債事宜答記者問》，表明“為進一步規範市場行為，推動企業依規履行備案登記手續，加強事中事後監管，防控外債風險，我委正在研究制定相關管理辦法，擬對境外發債違規企業實行‘三次警示’方式：如初次發現企業發行外債有未事先辦理備案等違反2044號文相關規定的行為，約談企業和承銷商、律所等仲介機構，並在我委官網發佈相關警示公告；如再次發現違規行為，則在我委官網點名警示違規企業和相關仲介機構，通報其違規行為；如第三次發現違規行為，則會同有關部門對有關企業和仲介機構進行問責，暫停有關企業的境外發債備案登記和有關仲介機構參與發行外債。”

國家發改委於2018年6月27日發佈《完善企業外債備案登記管理，有效防範外債風險——國家發展改革委有關負責人就<國家發展改革委 財政部關於完善市場約束機制嚴格防範外債風險和地方債務風險的通知>答記者問》（與《答記者問1》以下合稱“《答記者問》”），載明國家發改委將：加強事中事後監管和對違規發債企業、仲介機構等主體及其主要負責人的問責力度，實施跨部門聯合懲戒，及時公開通報，並限制相關責任主體新申請或參與外債備案登記工作；對境外發債違規企業實行“三次警示制度”，根據企業違規次數，分別採取約談、通報違規行為，以及暫停其外債備案登記或參與發行外債資格等懲戒措施。但是，截至目前，未有檔顯示前述“三次警示制度”是否已經施行。

前述《風險提示1》、《風險提示2》、《約談》及《答記者問》提及了相應聯合懲戒措施等方式，但並未以主管機關發文的形式予以明確，亦未有檔表明前述相關制度是否已施行，這對企業而言，警示力度及效果是不夠的。

（2）56號令的明確規定
56號令彌補了這一空白，在第二十八條從4個層面進行了明確規定：

一是：違反本辦法規定借用外債的，審核登記機關視情節輕重對相關企業及其主要責任人予以約談、公開警告等懲戒措施。（在該項措施中，《徵求意見稿》規定了“或暫停其開展或參與企業外債業務”的懲戒方式，56號令予以刪除）

二是：企業申請材料和披露資訊存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的，審核登記機關對相關企業及其主要責任人予以警告。

三是：通過隱瞞、欺騙、賄賂等不正當手段取得《審核登記證明》的，審核登記機關應當撤銷《審核登記證明》。

四是：未按本辦法第二十四條、第二十六條規定報告有關資訊的，審核登記機關責令企業限期改正；情節嚴重或逾期不改正的，對相關企業及其主要責任人予以警告。”

並且在第三十條（與《徵求意見稿》一致）規定了企業的上述違規情形將通過“信用中國”網站、國家企業信用資訊公示系統等進行公示。

6、仲介機構責任
如同2044號文未明確規定企業違規借用外債的法律後果一樣，2044號文亦未規定仲介機構在企業違規借用外債時應承擔的法律責任及主管機關的懲處措施。國家發改委僅於《風險提示1》、《約談》及《答記者問》提及相應的懲戒制度（詳見上述第5點闡述）。

56號令以明文規定的方式明確了懲處措施。根據56號令第二十九條，“仲介機構存在以下違規行為的，審核登記機關將予以通報，並商請有關部門依法依規處罰相關機構及有關責任人。（一）明知或應知企業違反本辦法相關規定借用外債而為其提供相關仲介服務的；（二）出具的書面核查報告和意見及相關披露資訊存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的。”該項內容與《徵求意見稿》略有不同，其中第一項內容在《徵求意見稿》中規定為“為違反本辦法規定的借用外債活動提供相關仲介服務的”，56號令增加了“明知或應知”的前提條件，一定程度上限制了仲介機構的責任承擔條件。

且根據56號令第三十條（與《徵求意見稿》一致），仲介機構的上述違規情形將通過“信用中國”網站、國家企業信用資訊公示系統等進行公示。

56號令的出臺將會帶來企業借用中長期外債的變革，從國家發改委的監管至企業、仲介機構可能面臨的法律後果，56號令較2044號文及相關檔均有調整。之後企業借用中長期外債，除需關注國家外匯管理部門的監管要求外，亦需關注國家發改委的審核登記程式。但需留意，現時56號令及相應的辦事指南對若干問題界定仍不夠明確（如“間接借用外債”、續期情形、法律意見的要求等），對當事人辦理外債審核登記業務造成了一定程度的困擾；就此，當事方可考慮在對交易架構/安排是否涉及國家發改委外債審核登記存在疑問時，就個案向國家發改委進行諮詢，並視乎諮詢結果履行相關的登記義務，做好充分的風險防範。我們也期待國家發改委就該等問題發佈進一步的指引、解答。

[1] 如《關於完善市場約束機制嚴格防範外債風險和地方債務風險的通知》（發改外資[2018]706號）、《關於對地方國有企業發行外債申請備案登記有關要求的通知》（發改辦外資[2019]666號）、《關於對房地產企業發行外債申請備案登記有關要求的通知》（發改辦外資[2019]778號）。

[2] 企業發行外債備案登記辦事指南：https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123

[3] 關於線上申請企業外債備案登記有關事項的指引：https://www.ndrc.gov.cn/fggz/lywzjw/wzgl/202010/t20201028_1249126.html?code=&state=123

[4] 企業借用中長期外債審核登記辦事指南：https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=015129f104454807925c29306adbc6c9&code=&state=123

[5] 根據2044號文第一（三）規定，“企業發行外債，須事前向國家發展改革委（下稱國家發改委）申請辦理備案登記手續，並在每期發行結束後10個工作日內，向國家發改委報送發行資訊（企業發行外債資訊報送表，附件1）。”

根據辦事指南：前述“事前”指債券發行或貸款提款之前；企業需要取得《企業借用外債備案登記證明》後再開展外債發行或提款工作。就中長期國際商業貸款事項而言，應在每次提款後10個工作日內，向國家發改委報送發行資訊（企業借用外債資訊報送表）。

[6] 該定義與《企業境外投資管理辦法》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令第11號）中的定義一致。

[7] 根據“企業發行外債備案登記辦事指南”，新申請事項材料目錄有：

1.關於申請辦理外債備案登記的請示。（參見“示範文本”）（附送紙質版，原件，一式1份）

2.企業借用外債真實性承諾函及簽字人員身份證影本（承諾函範本可在“檔下載專區”下載）（附送紙質版，原件，一式1份）

3.附件：

（1）申請主體、發行主體、擔保主體（如有）的註冊登記證明文件

（2）追溯至最終實際控制人的外債主體股權架構圖

（3）依據公司章程出具的關於本次借用外債、對本次借用外債提供擔保（如有）等事項的內外部決議文件

（4）相應主體的公司章程

（5）發行人、擔保人（如有）最近三年及最近一期財務報告

（6）中長期國際商業貸款請提供經簽署的貸款協定或同等效力檔

（7）募投項目的審批、核准或備案檔，投資合同或意向書，項目的其它支持性檔（如適用）

（8）企業過往外債備案登記證明檔及備案項下的額度使用情況（如有）

（9）信用評級報告（如有）

[8] 附件：

（1）企業借用外債真實性承諾函及簽字人員身份證影本（附送紙質版，原件，一式1份，承諾函範本可在“檔下載專區”下載）

（2）申請主體、借用外債主體、擔保主體（如有）的註冊登記證明文件

（3）追溯至最終實際控制人的借用外債主體股權架構圖

（4）依據公司章程出具的關於本次借用外債、對本次借用外債提供擔保（如有）等事項的內外部決議文件

（5）相關主體的公司章程

（6）申請主體、借用外債主體、擔保主體（如有）最近三年及最近一期財務報告

（7）募投項目的審批、核准或備案檔，投資合同或意向書，項目的其它支持性檔（如適用）

（8）企業過往中長期外債獲批文件及相應額度使用情況、資訊報送情況等（如有）

（9）對於申請借用國際商業貸款的，需提供經簽署的貸款協定或同等效力檔；對於申請境外發行債券的，需提供承銷機構出具的盡職調查報告和真實性承諾函（附送紙質版，原件，一式1份）

（10）專業機構出具的法律意見和真實性承諾函（附送紙質版，原件，一式1份）

（11）信用評級報告（如有）

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