上市公司作為公眾公司，其提供“對外擔保”涉及或有債務承擔，可能影響眾多投資者利益，因此受到諸多關注和監管。本文擬就上市公司對外擔保進行簡要分析，以期為相關方提供一定的參考。

一、相關法律法規等規定
1、  《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）《公司法》第十六條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

《公司法》中並無關於上市公司提供對外擔保的特別規定。

2、 《最高人民法院關於印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（法〔2019〕254號，“《九民紀要》”）
《九民紀要》第22項規定，“債權人根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的資訊訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。”

《九民紀要》將上市公司與一般的非公眾公司的對外擔保規定進行了區分。

3、 《國務院關於進一步提高上市公司品質的意見》（國發〔2020〕14號）
國務院於2020年10月5日發佈上述檔，明確指出“嚴肅處置資金佔用、違規擔保問題。控股股東、實際控制人及相關方不得以任何方式侵佔上市公司利益。堅持依法監管、分類處置，對已形成的資金佔用、違規擔保問題，要限期予以清償或化解；對限期未整改或新發生的資金佔用、違規擔保問題，要嚴厲查處，構成犯罪的依法追究刑事責任。依法依規認定上市公司對違規擔保合同不承擔擔保責任。上市公司實施破產重整的，應當提出解決資金佔用、違規擔保問題的切實可行方案。（證監會、最高人民法院、公安部等單位與各省級人民政府負責）”。

根據前述要求，主管機關將就上市公司“違規擔保”問題進行嚴肅處置，並“依法依規認定上市公司對違規擔保合同不承擔擔保責任”。

4、 《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，“《擔保制度解釋》”）
緊隨《中華人民共和國民法典》（“《民法典》”）的出臺，最高院於2020年12月31日發佈了《擔保制度解釋》。《擔保制度解釋》第八條規定，“有下列情形之一，公司以其未依照公司法關於公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：（一）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；（二）公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；（三）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規定。”第九條規定，“相對人根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的資訊，與上市公司訂立擔保合同，相對人主張擔保合同對上市公司發生效力，並由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。相對人未根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的資訊，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批准的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定。”

《擔保制度解釋》在延續《九民紀要》關於上市公司為他人提供擔保的效力的判斷標準的基礎上，明確要求相對人在接受上市公司擔保時應當就所涉資訊披露進行合理審查，並區分不同情況明確界定了更清晰的法律後果。

5、 《上市公司監管指引第8號--上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》（中國證券監督管理委員會公告〔2022〕26號，“8號指引”）
8號指引由中國證券監督管理委員會（“證監會”）、公安部、國務院國有資產監督管理委員會、中國銀行保險監督管理委員會於2022年1月28日聯合發佈，系在《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監會公告〔2017〕16號，“16號文”）、《關於規範上市公司對外擔保行為的通知》（證監發〔2005〕120號，“120號文”）和《關於集中解決上市公司資金被佔用和違規擔保問題的通知》（證監公司字〔2005〕37號）三份規範性檔內容的基礎上進行梳理歸併整合而成。

8號指引第三章“對外擔保”主要規範上市公司對外擔保行為，從諸多角度作出了詳細規定；第四章“上市公司提供擔保的貸款審批”就各銀行業金融機構發放貸款涉及的擔保審批作出要求；第五章涉及“違規擔保的整改”；第六章涉及“違規擔保的處置”。前述內容主要基於16號文和120號文，進行了規整：比如將16號文要求所有被擔保方提供反擔保的要求，縮小範圍為“控股股東、實際控制人及其關聯方”；比如明確“上市公司控股子公司對合併報表外的主體提供擔保，視同上市公司提供擔保”；比如增加整改要求等內容。

二、上市公司如何提供擔保
1、 基本條件要求
根據前述相關規定，上市公司對外擔保簽署的擔保合同對上市公司產生法律約束力需滿足2個基本條件：一是內部決議程式——上市公司已依法合規就對外擔保事項作出適格的內部決議（董事會決議/股東大會決議，視乎上市公司章程等規定）；二是外部披露程式——基於上市公司的公眾屬性，其已就對外擔保事項依法合規進行公告披露。同時需留意《擔保制度解釋》第八條適用於上市公司的第（一）項情形。

（1）  關於內部決議的詳細要求
根據8號指引：上市公司對外擔保必須經董事會或者股東大會審議；上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的許可權及違反審批許可權、審議程式的責任追究制度。其中，

(a)“應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過後，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限於下列情形：（一）上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計淨資產百分之五十以後提供的任何擔保；（二）為資產負債率超過百分之七十的擔保物件提供的擔保；（三）單筆擔保額超過最近一期經審計淨資產百分之十的擔保；（四）對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或者受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。”

（b）“應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意並做出決議。”

（2） 關於公告披露的相關要求
在發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當履行相應的信息披露義務。如《證券法》第八十條、《上市公司資訊披露管理辦法（2021修訂）》第二十二條、《深圳證券交易所股票上市規則（2023年修訂）》第6.1.1、6.1.2、6.1.10 等、《上海證券交易所股票上市規則（2023年2月修訂）》第6.1.1、6.1.2、6.1.10 等規定，對外擔保屬於應當公開披露的事項。

根據8號指引：上市公司董事會或者股東大會審議批准的對外擔保，必須在證券交易所的網站和符合中國證監會規定條件的媒體及時披露，披露的內容包括董事會或者股東大會決議、截止資訊披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。

2、 反擔保的強制性要求
在8號指引出臺前，16號文第二（四）項明確“上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力”。這一規定並未對“對方”進行區分或限定範圍，即只要上市公司為某主體提供了擔保，則該主體必須一律提供反擔保。8號指引修正了前述範圍過廣的要求，在第十一條將提供反擔保的範圍進行了縮減：“上市公司為控股股東、實際控制人及其關聯方提供擔保的，控股股東、實際控制人及其關聯方應當提供反擔保”。

三、其他注意事項
1、上市公司對外擔保公告是否應“逐筆披露”
《擔保制度解釋》第九條從擔保合同對上市公司是否發生效力的角度，規定了相對人在與上市公司簽訂擔保合同前應該對“上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的資訊”進行審查；但並未具體明確何為前述應“公開披露”的“資訊”。

8號指引第十二條規定了上市公司經董事會或者股東大會審議批准的、必須予以披露的對外擔保內容包括“董事會或者股東大會決議、截止資訊披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額”。

但需留意的是，上市公司在對外擔保時，能否僅以“擔保額度預計公告”（即在擔保行為未發生時將年度預計擔保額度集中予以公告）的方式進行資訊披露呢？相關證券交易所對上市公司應否逐筆披露對外擔保資訊有明確的要求：如《深圳證券交易所上市公司自律監管指南第2號--公告格式（2023年修訂）》“交易類第5號 上市公司對外擔保公告格式”所述，“上市公司及控股子公司存在擔保額度預計情況的， 在相關預計公告中，應披露下表：……已審議額度內的擔保實際發生時，除按本公告格式披露相關內容外，還應當在相關公告中明確披露對被擔保方相關擔保額度的審議情況，包括審議過程、審議時間、審議的擔保額度以及本次擔保前後對被擔保方的擔保餘額（已提供且尚在擔保期限內的擔保餘額，下同）、可用擔保額度等。”；如《上海證券交易所上市公司自律監管指南第1號--公告格式（2023年1月修訂）》第四號“上市公司為他人提供擔保公告”所述，“上市公司進行年度擔保預計的，在擔保預計額度內發生具體擔保事項時，應當參照本公告格式披露實際發生的擔保情況，披露本次擔保的基本情況、擔保餘額等主要資訊，並就擔保物件的財務狀況、資產負債率等是否發生顯著變化作出特別提示。上市公司因擔保發生頻次較高，逐筆披露確有不便的，可以按月匯總披露上市公司為子公司、子公司之間等上市公司並表範圍內實際發生的擔保情況，但應當充分論述原因及合理性”；均明確要求上市公司在披露擔保額度預計公告後，在預計擔保額度內發生具體擔保事項時，須持續披露實際發生的擔保數額。

上市公司應根據適用的監管指南、指引，作出適格內部決議並及時進行披露。

2、銀行作為相對人審查上市公司擔保資料的要求
根據8號指引第十三條，“上市公司在辦理貸款擔保業務時，應向銀行業金融機構提交《公司章程》、有關該擔保事項董事會決議或者股東大會決議原件、該擔保事項的披露資訊等材料。”銀行業金融機構作為相對人，應就提供擔保的上市公司所提交的前述資料進行審查。

（1） 審查原則
《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》明確，“對於上市公司訂立擔保合同的相對人的善意標準要求應當更高。這個標準應當是，以上市公司公開披露的擔保資訊為准”。即，相對人（即債權人）對公示公告的依賴利益應依法受到保護。

8號指引第十六條要求：各銀行業金融機構應當嚴格依據《民法典》《公司法》《擔保制度解釋》等法律法規、司法解釋，加強對由上市公司提供擔保的貸款申請的審查，切實防範相關信貸風險，並及時將貸款、擔保資訊登錄征信管理系統。第十八條要求，“各銀行業金融機構應根據相關法律法規和監管規定完善內部控制制度，控制貸款風險。”同時，若屬於“對由上市公司控股子公司提供擔保的貸款申請”，銀行應比照8號指引第四章規定執行。”

（2） 審查內容
根據8號指引第十七條，“各銀行業金融機構必須依據本指引、上市公司《公司章程》及其他有關規定，認真審核以下事項：（一）由上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規性；（二）上市公司對外擔保履行董事會或者股東大會審批程式的情況；（三）上市公司對外擔保履行資訊披露義務的情況；（四）上市公司的擔保能力；（五）貸款人的資信、償還能力等其他事項。”

與一般的債權人相比，銀行業金融機構作為提供擔保的上市公司的相對人面臨更嚴格的審查義務，在認真審核前述事項時，建議銀行業金融機構結合上市公司的公司章程、公司的保管理辦法/制度或類似檔、相關的議事規則、證券交易所的公告查詢等從多個角度綜合進行合規判斷。

3、其他相關涉及事宜
（1） 獨立董事發表獨立意見
上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市公司報告期末尚未履行完畢和當期發生的對外擔保情況、執行本章規定情況進行專項說明，並發表獨立意見。

（2）   上市公司控股子公司對外擔保事宜
上市公司控股子公司對於向上市公司合併報表範圍之外的主體提供擔保的，應視同上市公司提供擔保，上市公司應按照8號指引第三章規定執行。

（3） 關於責任承擔
與非公眾公司對外擔保相比，《擔保制度解釋》第九條規定的上市公司對外擔保不僅在認定標準上較為嚴格，在責任承擔上也存在差異：根據《擔保制度解釋》第十七條規定，非公眾公司在擔保合同對其不發生效力時，雖不承擔擔保責任，但將承擔一定的賠償責任；而上市公司在擔保合同對其不發生效力時，可能不承擔任何擔保責任或賠償責任。

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