一、關於內保外貸及其登記手續
根據《跨境擔保外匯管理規定》（匯發[2014]29號，以下簡稱“29號文”），跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務並可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。按照擔保當事各方的註冊地，跨境擔保分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。其中，內保外貸是指擔保人註冊地在境內、債務人和債權人註冊地均在境外的跨境擔保。
29號文第九條規定，擔保人簽訂內保外貸合同後，應按規定辦理內保外貸登記（以下或稱“登記”）。其中，“擔保人為非銀行金融機構或企業（以下簡稱“非銀行機構”）的，應在簽訂擔保合同後15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續。”同步發佈的《跨境擔保外匯管理操作指引》（以下簡稱“《指引》”）六、擔保履約之（二）規定，“非銀行機構發生擔保履約的，可憑加蓋外匯局印章的擔保登記檔直接到銀行辦理擔保履約項下購匯及對外支付。在辦理國際收支間接申報時，須填寫該筆擔保登記時取得的業務編號。”由此可見，取得“加蓋外匯局印章的擔保登記檔”是辦理擔保履約項下對外支付的必要條件。
然而在實際操作中，非銀行機構擔保人可能出於各種原因未按規定妥為辦理內保外貸登記手續。在此情形下，如債權人要求擔保人對債務進行擔保履約，而擔保人又尚未能取得相關的擔保登記檔，擔保履約該如何實現呢？
二、未辦理內保外貸登記情形下，擔保合同的效力問題
要實現擔保履約，首先需要考慮在未辦理內保外貸登記的情形下，相關的擔保合同是否有效。本所曾發表《論未經登記或備案的對外擔保效力——以29號文的實施為視角》一文，對此進行了詳細的分析。鑒於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）已於2021年1月1日被廢止，其中“未經國家有關主管部門批准或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效”的規定已不再適用。根據現行有效的29號文第二十九條規定，“外匯局對跨境擔保合同的核准、登記或備案情況以及本規定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件。”第三十一條規定，“外匯局對境內機構跨境擔保業務進行核查和檢查，擔保當事各方、境內銀行應按照外匯局要求提供相關資料。對未按本規定及相關規定辦理跨境擔保業務的，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》進行處罰。”
根據上述規定及司法實踐案例，擔保合同的效力現在一般不會僅因未按規定辦理內保外貸登記而受到不利影響。
三、未經登記的內保外貸合同如何履約
（一）辦理內保外貸補登記手續
在《指引》中，第一部分第六（三）款規定，“非銀行機構提供內保外貸後未辦理登記但需要辦理擔保履約的，擔保人須先向外匯局申請辦理內保外貸補登記，然後憑補登記檔到銀行辦理擔保履約手續。外匯局在辦理補登記前，應先移交外匯檢查部門。”
根據上述規定，未辦理內保外貸登記的擔保合同，需在外匯局先申請辦理內保外貸補登記手續（以下或稱“補登記”）。外匯局在辦理補登記前，應先移交外匯檢查部門。擔保人取得補登記檔後，才可到銀行辦理擔保履約手續。
雖有上述補登記的程式，但在實務中，即使擔保人願意配合辦理，仍存在可能因不符合外匯局審核方面的要求而未能成功辦理登記或補登記的情形。例如，根據本所的經驗，外匯局會以不符合審核要求為由，拒絕為境內房地產企業作為擔保人的內保外貸事項辦理登記或補登記手續。
（二）依據人民法院已生效的裁定書、判決書或調解書等法律文書實現擔保履約
上述補登記手續雖然可作為未辦理內保外貸登記的跨境擔保事項需進行擔保履約時的救濟手段，但該手續的辦理，不但需要經過外匯檢查部門的核准，更依賴於擔保人的積極配合。這就可能使得債權人通過辦理內保外貸補登記手續完成擔保履約、實現債權困難重重。對於不配合實現相關債權的擔保人，債權人往往只能通過訴訟或仲裁的法律手段來維護自身合法權利。
國家外匯管理局（以下或稱“外匯局”）在對最高人民法院《關於申請解決人民法院設立外幣帳戶在涉外司法活動中進行外匯收支問題的函》(法函[2003]16號)的回復《國家外匯管理局關於人民法院在涉外司法活動中開立外匯帳戶及辦理外匯收支有關問題的函》（匯函〔2003〕24號，以下簡稱“《復函》”）第五點中提到，“涉外案件中，境內當事人為執行人民法院已生效的裁定書、判決書或調解書等法律文書需向境外當事人支付外匯的，如該案件項下相關交易支付無需外匯局核准，境內當事人可以憑申請書、人民法院已生效的法律文書、人民法院出具的協助執行通知書等材料直接從其外匯帳戶中支付；如需用人民幣購匯支付或者該案件項下相關交易支付需經外匯局核准，境內當事人應當持上述材料向所在地外匯局申請，憑外匯局的核准件從其外匯帳戶中支付或者到外匯指定銀行購匯支付。”根據前述規定，為執行法律文書而需向境外當事人支付外匯的，向外匯局申請核准或支付的境內當事人應為相關款項的支付人，即仍需依賴於境內擔保人的配合及滿足外匯局的核准要求。
（三）通過法院支付外匯實現執行款項資金出境
國家外匯管理局《關於人民法院開立外匯帳戶有關問題的通知》（（96）匯管函字第246號，以下簡稱“《通知》”）明確，“凡具有涉外案件管轄權的法院，經當地外匯管理局批准，可以開立外匯帳戶”；“依據裁判文書予以執行的外匯”為人民法院外匯帳戶的支付範圍之一[1]。另外，《復函》第三（五）款明確，“依法執行涉外案件中外幣標的物收取或支付的外匯”為中級以上人民法院開立的經常項目外匯帳戶專項收支範圍之一[2]。因此，中級以上人民法院可以將強制執行的款項通過其外匯帳戶向境外當事人支付。
然而，上述方式不但對執行法院有中級以上人民法院的層級要求，且實務中也並非所有符合條件的法院均開設了外匯帳戶。鑒於相關案件的執行法院未必開設有外匯帳戶，通過上述方式支付外匯可能無法實現。此外，儘管《通知》以及《復函》已經為執行法院對外支付提供了依據，但實務中由於匯款出境的程式繁瑣，我們僅在個別新聞報導中看到通過法院直接向境外匯款實現執行款項出境的案例，不具有普遍性。因此，通過法院對外支付實現執行款項資金出境在實務操作中可能存在較大的不確定性。
四、建議
綜上所述，根據現階段相關規定，跨境擔保合同的效力雖然一般不會僅因未辦理內保外貸登記而受到不利影響。但在實踐中，如在合同簽訂後未及時妥為辦理內保外貸登記，債權人實現相關項目的擔保履約及相關款項的出境時，不論是辦理內保外貸補登記手續還是境內擔保人依據生效法律文書申請外匯局核准向境外支付外匯，都往往因需要依賴於擔保人的配合及外匯局核准而可能存在障礙，而通過法院直接向境外支付在實務中亦存在較大不確定性。
因此，鑒於上述可能存在的各種障礙和不確定性，為保障債權人的合法權利，建議境外債權人在內保外貸專案中，將境內擔保人妥為辦理內保外貸登記作為境外貸款專案項下借款人提款的先決條件；如因各種原因內保外貸登記確實無法成功辦理的，建議考慮進一步約定其他增信措施作為補充，以充分保障債權人的權益。
[1]《關於人民法院開立外匯帳戶有關問題的通知》：“……為方便人民法院的涉外案件審理工作，經研究同意，凡具有涉外案件管轄權的法院，經當地外匯管理局批准，可以開立外匯帳戶。人民法院的外匯帳戶收支範圍僅限於：……二、 支出範圍：1．人民法院實施保全措施所產生的境外費用和集中執行過程中所產生的境外費用，依法應當由當事人承擔而由人民法院代為向境外支付的外匯以及依據裁判文書予以執行的外匯……”
[2]《國家外匯管理局關於人民法院在涉外司法活動中開立外匯帳戶及辦理外匯收支有關問題的函》：“一、為便於人民法院在正常的涉外司法活動中辦理外匯收支，促進涉外司法活動的順利進行，同意國內各中級以上人民法院開立經常項目外匯帳戶，並納入國家外匯管理局外匯帳戶執行資訊系統進行管理……三、中級以上人民法院開立的經常項目外匯帳戶，專項用於人民法院在涉外司法活動中的外匯收支，其收支範圍規定為：……（五）依法執行涉外案件中外幣標的物收取或支付的外匯……”
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