婚姻關係存續期間，夫妻一方（以下簡稱「贈與人」）與其他異性（以下簡稱「受贈人」）保持不正當關係並贈與財物的行為，在夫妻共同財產制的原則下，可能因侵犯另一方對夫妻共同財產的權利以及違背社會公序良俗等原因無效。但如果在前述情形下，贈與人在其配偶起訴請求確認相關贈與行為無效之前死亡，那麼案件就可能與遺產處理混合，加大爭議處理的難度。

一、 兩種裁判觀點

在處理無效贈與和遺產之間的關係時，目前司法實務中主要存在兩種裁判觀點。

第一種觀點認為，在贈與人死亡之後，受贈人僅需向贈與人的原配偶返還受贈財產的一半，另一半則應由贈與人的有權繼承人另案起訴追償（或加入本案原告）。例如在（2018）粵民終736號案中，一審、二審法院均認為，贈與人的贈與行為無效後，受贈人應當將獲贈的財產返還，但因該財產屬於贈與人與原配偶的夫妻共同財產，贈與人死亡後其原配偶只享有一半的財產權利，故原配偶只能要求受贈人返還受贈財產的一半。對於另一半屬於贈與人的遺產，應由贈與人的繼承人向受贈人主張。

第二種觀點認為，受贈人應向原配偶返還全部受贈財產。例如在（2016）浙07民終54號案中法院認為，夫妻對共同財產享有平等的處理權，並不表示夫妻各自對共同財產享有半數的份額。只有共同關係終止時，才可將共同財產分割，以確定各自份額。因此，夫妻一方擅自將共同財產贈與他人的贈與行為應為全部無效。本案中，贈與人在與原配偶夫妻關係存續期間，將夫妻共同財產私自無償贈與受贈人，屬全部無效，應予全額返還。受贈人認為應返還的款項中部分屬於贈與人的個人財產，現贈與人已病逝，應依法規定進行遺產繼承，即使該主張成立，但與本案不屬於同一法律關係，可由其法定繼承人另行主張權利。

筆者認為宜以第二種方式處理。下文將依《中華人民共和國民法典》（以下簡稱「《民法典》」）的體例，以民事法律行為效力、共有、夫妻財產關係、繼承等方面分述之。

二、 受贈人返還受贈財物的基礎是贈與行為無效

《民法典》第一百五十三條第二款規定：「違反公序良俗的民事法律行為無效。」第一千零四十三條第二款規定：「夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關愛；……」贈與人在婚姻關係存續期間，為了與其他方維持不正當關係而贈與財產，這一行為在主觀上有違公法，夫妻因公義主義而違反公義的行為。

對於民事法律行為無效的後果，《民法典》第一百五十五條規定：「無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。」第一百五十七條規定：「民事法律行為無效、被撤銷或確定不發生效力後，行為人因該行為取得的財產，應當予以還應當另有賠償的決定，因此而應規定的，依其規定。

依上述規定，贈與人生前違反公序良俗所實施的贈與自始無效。相應地，受贈人沒有合法原因獲取利益，構成不當得利，該等不當得利之債自無效的贈與行為實施之時起就已經形成。也即自無效的贈與行為實施之時起，因不當得利遭受損失的原配偶即有權要求受贈人返還該不當得利。

三、 原配偶單獨向受贈人主張權利的基礎是財產共有

根據《民法典》第一千零六十二條，夫妻對共同財產的所有形式是共同共有，且夫妻對共同財產有平等的處理權。

共同共有是指二人以上基於共同關係對共有物不分份額地共同享有權利並承擔義務的共有關係，夫妻就是一種典型的共同關係。根據《民法典》第三百零一條的規定，處分共有的不動產或動產應當經全體共有人同意，此規則也適用於處於共同關係的夫妻。

而夫妻作為一種緊密結合的形式，共同生活就意味著不斷處分、使用、收益共同財產。 《民法典》第一千六十條規定了日常家事代理權，夫妻一方因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，對夫妻雙方發生效力，但是夫妻一方與相對人另有約定的除外。另一方面，如果夫妻一方實施民事法律行為處分共同財產超出了日常生活所需，那麼就應當遵守《民法典》第三百零一條關於處分共有財產的規定，經全體共有人同意。

那麼贈與人違反性道德擅自以夫妻共同財產實施贈與，一是違反公序良俗，二是對共有財產的無權處分。在這兩點基礎上，共同財產的所有人有權向受贈人要求返還財產。那麼，在贈與人已死亡的情況下，原配偶是否有權單獨向受贈人主張返還？

從物權上看，共有人對共同財產不分份額地享有所有權，任何一方均有權就共有物對外主張權利。若贈與人實施的是金錢贈與，則依照金錢種類物的特性，返還原物的基礎已不存在，此時對外形成的是債權。就債權而言，《民法典》第三百零七條規定，因共有的不動產或動產產生的債權債務，在對外關係上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但是法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權人債務關係的除外。據此，原配偶與贈與人一起對受贈人享有連帶債權。根據《民法典》第五百一十八條的規定，連帶債權的部分或全部債權人可以請求債務人履行債務。因此，原配偶從物權、債權兩方面，均有權單獨要求受贈人返還財產。

四、 贈與人死亡的情況下，受贈人所獲財物中不含有遺產

有觀點認為，受贈人所獲財物中的一半，自贈與人死亡後就轉化為遺產，因此應由贈與人的繼承人主張權利。這一觀點並不符合遺產的基本內涵。

《民法典》第一千一百二十二條第一款規定：「遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產。」遺產須為遺留之物，因此自然人死亡時不屬於自然人的財產就不能歸為遺產。

《民法典》第一千一百五十三條第一款規定：「夫妻共同所有的財產，除有約定的外，遺產分割時，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其餘的為被繼承人的遺產。」因此，在繼承開始，夫妻共同財產分割完畢之後，被繼承人在夫妻共同財產中享有的個人部分才能確定並被繼承的個人部分。

在贈與人實施無效贈與的案件中，夫妻共同財產已經被贈與，相關財產處於被受贈人佔有的狀態，因此不符合遺產的「遺留」要件。同時，因贈與行為實施在生前，並未分割，所以也不符合遺產的「個人合法財產」要件。

五、 應先恢復夫妻共同財產，再處理遺產

綜上所述，筆者認為，在此類案件中，受贈人應當全數返還受贈財物。對於受贈財物中應屬於贈與人遺產的那一部分，應在夫妻共同財產分割後，由繼承人另案處理：

第一，如前所述，贈與人生前實施的贈與行為自始無效，則共同財產的共有人原配偶對受贈人即刻享有連帶債權，要求受贈人返還全部財產。

第二，只有先返還贈與，恢復夫妻共同財產的初始狀態，才能結束受贈人佔有非法贈與這一違背公序良俗的不法狀態。而且，只有先釐清夫妻共同財產，才可進一步分割共同財產、確定遺產。

第三，如果受贈人僅需返還所獲財物的一半，那麼剩餘的一半需要全體繼承人共同主張，不僅受贈人持有非法贈與的狀態一直持續，還會增加當事人的訴訟成本。特別是在繼承人對遺產分配並無異議的情況下，迫使繼承人進入訴訟程序也是對司法資源的浪費。

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