中國證券監督管理委員會（下稱「證監會」）於2023年2月17日發布《境內企業境外發行證券及上市管理試行辦法》（中國證券監督管理委員會公告〔2023〕43號，自20 23年3月31日起施行，下稱「《境外上市備案辦法》」）及配套的監理規則適用指引，拉開了境內企業境外上市發行備案工作的序幕，自此境內企業境外上市進入全新的備案製時代。在備案製度下，證監會視擬境外上市的境內企業（下稱「申請企業」）所提交的備案文件狀況，可能會要求申請企業就相關問題進行補充說明/回覆。就此，筆者擬就證監會備案過程中重點關注的問題進行簡要分析。

一、 概覽

根據證監會官方網站所公佈的內容，2024年1月1日至2024年12月31日期間有132家[1]企業獲發「境外發行上市備案通知書」；同時在2023年12月29日至2025年1月2日期間[2]（證監會以周為單位公佈相應單位數據；為方便表述，下稱「2024年度」），有40批共157家企業（其中「已出具備案通知書」的有30家）需根據證監會發布的「境外發行上市備案補充資料要求公示」對相關事項補充說明、請律師進行核查並出具明確的法律意見。就證監會對有關企業要求回饋的事項，重點問題大致包括股權架構、業務經營、資料合規、股權激勵、特殊股東權利、前期擬申請A股上市的影響等內容。

二、 重點回饋問題之股權架構

《監理規則適用指引－境外發行上市類第2號：備案資料內容及格式指引》（下稱「《2號指引》」）要求，企業應在歷史沿革內容中，揭露其設立情形及設立以來股本及股東變動狀況（屬於有限責任公司整體變更為股份有限公司的，亦應說明有限的公司情權），及本

透過證監會官方網站公佈的信息，我們可以發現，其對股權架構有關問題的關注排在前列，其中涵蓋歷史股權變動、註冊資本繳納、股權穿透、控股股東及實際控制人認定、國有股東標識、股份代持、新增股東等事項。

特別需要說明的是，涉及紅籌架構、VIE架構時，證監會一般會要求企業就紅籌架構搭建過程（主要涉及境外投資、外匯登記、外商投資等程序）的合規性、VIE控制架構的情況及合規性[3]進行補充說明。

1、歷史股權變動的公允性及合規性

企業的歷史沿革過程涉及的股權變動公允性及合規性是證監會備案回饋的重點關注問題。證監會主要的關注焦點包括：

（1） 轉讓定價

就股權轉讓的價格，因涉及可能損害股東權益、可能存在利益輸送、國有資產流失、稅務瑕疵等問題，證監會特別關注定價明顯偏低/低於之前股權轉讓價格/對價為0/同次轉讓但定價不一致等情況。

如企業“有信科技”，證監會要求反饋“股權轉讓中，轉讓價格為0元或低於同期/前一次的增資/轉讓價格的原因及合理性，股權轉讓價格是否公允”；

如企業“龍泉豪馬”，證監會要求回饋“龍泉駕校第二、三、四次股權轉讓對價均為0元的定價依據、合理性”；

如企業“太美科技”，證監會要求回饋“股東2023年9月股權轉讓價格與前次相比差異較大的原因及合理性”；

如企業“布魯可”，證監會要求反饋“杭州布魯可 2024 年3月股權轉讓各股東價格不一致的原因…及合規性”；

如企業「德克森」，證監會要求回饋「浙江網塑將其持有河南網塑的25%股權轉讓給昌龍香港投資有限公司的定價依據、公允性…」、「幻塑科技收購浙江網塑股權對應的股權轉讓價格、定價依據及公允性…」、「中光億雲、保寧是否有權力性的權益性相關性移價；

如企業“九源基因”，證監會要求回饋“萬裡揚集團有限公司與浙江網新科技創投有限公司股權轉讓價格的合理性及二者是否存在關聯關係，上述情況是否涉及利益輸送”…

有前述類似問題而需向證監會補充說明的企業不在少數（2024年度的157家需回饋企業中，佔比接近50%）。另外，在涉及外資併購此一特殊情況時，證監會也會關注是否符合《關於外國投資者併購境內企業的規定》（下稱「《併購規定》」）的相關要求（如「誠天國際」等企業，因涉及跨境收購，證監會一般要求反饋「對應的股權轉讓價格根據定價、公允性/定價、對價）

（2） 轉讓價款的支付及相應的稅金繳納

就該問題，備案回饋問題主要關注是否實際支付價款及繳稅費，要求核查是否有出資不實和稅務不合規的情形。證監會在要求企業回饋股權轉讓定價問題的同時，一般會同步要求回饋相應的轉讓價款支付及稅費繳納問題，此類問題較為普遍。

涉及非居民企業股權轉讓的特殊情形時，如企業「宜蘭汽配」等，證監會一般要求回饋「歷次股權轉讓的定價依據、支付情況，以及是否依照《關於非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》的規定進行稅務申報」。

鑑於前述，申請企業應充分自查，關注歷次股權變動的前述重點問題。若涉及低價轉讓（尤其是涉及國有股權時），則應具備能夠充分解釋當次股權變動合理性的原因及相關依據；對於未足額繳納價款及稅費的，建議進行充分溝通並及時完成相應的手續，以免影響申請上市進程。

2、 註冊資本未繳足的原因及合規性

2024年度的157家需回饋企業中，涉及需補充說明註冊資本實繳問題的共29家，大致分2種情況：一是「註冊資本實繳情況，若存在未繳足的，請說明未繳足的原因、合規性及其對公司營運及償債能力的影響」（包含4家企業「瑞博俐」、「杭州覓食未」、「優訊醫學」、「柯普尼」），二是「註冊資本未繳足的原因及合規性，是否對公司業務經營及償債能力構成重大影響」。

新的《中華人民共和國公司法》（下稱「《新公司法》」）已於2024年7月1日起施行，其對出資期限進行了大刀闊斧的改革。雖然在此之前的相關法律法規等未規定有限責任公司註冊資本的繳足期限內容，但證監會從公司業務經營和償債能力的角度考慮，早已對註冊資本實繳的問題十分關注，因而要求申請企業予以補充說明。

鑑於《新公司法》及配套的《國務院關於實施《中華人民共和國公司法》註冊資本登記管理制度的規定》（下稱「《註冊資本登記規定》」）已實施[4]，申請企業應根據具體的要求及自身的實際情況，對出資期限、註冊資本實繳問題、註冊

3、 股權穿透情況及合規性

根據《2號指引》，涉及「穿透」的內容包括：

（1）實際控制人的穿透：實際控制人應穿透至最終的國有控股或管理的主體（含事業單位、國有主體控制的產業基金等）、集體組織、自然人等。

（2）主要股東（指除控股股東、實際控制人外，其他持有發行人5%以上股份或表決權的股東）的穿透：主要股東應穿透至自然人、上市公司（含境外上市公司）、新三板掛牌公司等公眾公司、國有控股或管理的主體（含公基金單位、國有主體控制的主權基金等基金、團體

主要股東為境外私募基金等的，如不屬於單純以持股為目的的持股主體或持股平台，且入股價格不存在明顯異常的，可不穿透，但其出資人、執行事務合夥人、實際控制人中存在境內主體（包括法人、具有中國國籍的自然人和非法人組織）的，應當穿透說明有關情況。

（3）股東人數涉及員工持股計畫的穿透：員工持股計畫計算股東人數以以下原則把握：…員工持股計畫中的外部人員以實際人數穿透計算。

2024年度的157家需回饋企業中，有23家涉及補充說明穿透情況，主要包括以下情形：第一大股東穿透後的基本情況及停止穿透原因（如企業「五一視界」等）；控股股東穿透情況（如企業「希迪智駕」等）；持有公司5%以上股份股東穿透至自然人的基本情況（如企業「加績」等）；穿透後存在信託，說明該信託的基本情況（如企業「海倫司」等）；實際控制人穿透後具體情況（如企業「寶綠特」）。

股權穿透情況的問題，與下述「控股股東及實際控制人認定」問題可結合處理。

4、 控股股東及實際控制人認定的依據及合理性

（1）控股股東、實際控制人的定義及認定原則

《監理規則適用指引－境外發行上市類第1號》第六條規定，「關於《境外上市備案辦法》第二十二條及監理規則適用指引中所稱控制關係或控制權，指單獨或共同、直接或間接透過股權、表決權、信託、協議、其他安排等方式對企業形成實際控制。發行人、證券公司、證券服務機構應依公司章程、協議或其他安排，以及股權結構、股東持股比例、董事會成員構成及董事的提名任免、過往決策實際情況等，客觀、審慎、真實地認定公司控制權的歸屬，無正當、合理理由不得認定為無控股股東 」

《新公司法》第265條規定，「…（二）控股股東，指其出資額佔有限責任公司資本總額超過百分之五十或其持有的股份佔股份有限公司股本總額超過百分之五十的股東；出資額或持有股份的比例雖然低於百分之五十，但依其出資額或持有的股份所享有的表決權已足以對股東會的決議產生重大影響的股東。 」

《<首次公開發行股票註冊管理辦法>第十二條、第十三條、第三十一條、第四十四條、第四十五條及<公開發行證券的公司資訊揭露內容與格式準則第57號－招股說明書>第七條有關規定的適用意見－證券期貨法律適用意見第17號》（下稱「《17號適用意見》）有關規定的適用意見－美國法律規定第17號。

根據《17號適用意見》，在確定公司控制權歸屬時，「應當本著實事求是的原則，尊重企業的實際情況，以發行人自身的認定為主，由發行人股東予以確認」；保薦機構、發行人律師「應通過核查公司章程、協議或其他安排以及發行人股東大會（股東出席會議情況、表決過程、審議結果、董事提名和任命等）、董事會（重大決策的提議和表決過程等）、監事會及發行人經營管理的實際運作情況，對實際控制人認定發表明確意見」。並且，若屬於“發行人股權較為分散但存在單一股東控制比例達到百分之三十的情形”，則“若無相反的證據，原則上應將該股東認定為控股股東或者實際控制人”。 [5]

（2）申請企業就不同身分的控股股東、實際控制人應說明的具體內容

根據《2號指引》，申請企業應揭露控股股東、實際控制人的基本情況和認定依據；根據控股股東、實際控制人身分的不同，其中：

(i)為法人的，說明成立時間、註冊資本、實收資本、註冊地及主要生產經營地、股東組成、主營業務及其與發行人主營業務的關係；

(ii)為自然人的，說明姓名、國籍、是否擁有永久境外居留權、住址；

(iii)為合夥企業等非法人組織的，說明出資人構成、出資比例、執行事務合夥人、實際控制人情況；

(iv)為信託的，說明信託設立時間、類型及運作方式、期限、各信託當事人權利義務安排及信託受益人等情況。

若無控股股東、實際控制人，申請企業應參照對發行人控股股東及實際控制人的要求說明第一大股東以及對發行人有重大影響的股東情況。

（3）2024年度的157家需回饋企業中部分案例

主要包括以下情況：

對照法規說明控股股東的認定依據（如企業「宜蘭汽配」等）；

結合說明公司認定無控制股東及實際控制人的合理性（如企業「杭州覓食」、「星競威武」等）；

說明公司有無控股股東或實際控制人（如企業「JIADE LIMITED」等）；

核實「備案報告及法律意見書中關於實際控制人的認定依據不一致」的情況（如企業「盈茲醫療」等）。

說明直系親屬中僅認定一方為實際控制人，未認定其他方為共同實際控制人的依據（如企業「山嶼海」、「上海穎通」、「新吉奧房車」等）。

5. 國有股東標識管理程序的情況

因國有股東的特殊性，除涉及相應的國資監管程序外，還會涉及國有股東標識的管理程序。

《國資委辦公廳關於進一步明確非上市股份有限公司國有股權管理有關事項的通知》（國資廳產權〔2018〕760號）第三條規定，「非上市股份有限公司擬首次在證券交易所申請發行股票並上市，其股東符合《上市公司國有股權監督管理辦法》（國資委財政部　證監會令第36號）第三條和第七十四條所規定情形的，由國有資產監督管理機構進行標識管理。

《上市公司國有股權監督管理辦法》第三條規定，「本辦法所稱國有股東是指符合下列情形之一的企業與單位，其證券帳戶標註『SS』：（一）政府部門、機構、事業單位、境內國有獨資或全資企業；（二）第一款中所述單位或企業獨家持股比例超過50%，或持股合約為超過50%，其中之一的股東之一（三）第二款中所述企業直接或間接持股的各級境內獨資或全資企業。

國務院國有資產監督管理委員會於2019年2月12日發布了《<關於進一步明確非上市股份有限公司國有股權管理有關事項的通知>的問題解答》，明確“股份公司擬在香港或境外證券交易所首次申請發行股票並上市，需要申請辦理股東標識管理”；若“股份公司有多個國有股東”，則“由持股比例最大的國有股東負責向本級國有資產監督管理機構申報。辦理國有股東標識管理時，需提交的資料包括「股份公司的國家出資企業產權登記表（證）、股份公司各國有股東的國家出資企業產權登記表（證）、股份公司最近一期年度審計報告、律師事務所出具的股份公司股東情況的法律意見書等」。

2024年度的157家需回饋企業中，有7家企業涉及國營股東標識辦理問題（包括企業「盛威時代」、「正力新能」、「同仁堂醫養」、「正信光電」、「摯達科技」、「派格生物」、「晶科電子」）。從案件回饋意見來看，申請企業在向證監會提交備案申請文件時如未完成最新的國有股權管理標識認定，一般不影響證監會受理備案申請，但可能在後續反饋意見中要求申請企業補充說明辦理國有股東標識的進展情況。

6、 股份代持的情形及合規性

《2號指引》明確「股權結構與控制架構」是專項法律意見核查要點之一，而核查要求就包括「股份代持」這一重點內容：「發行人存在股份代持等情形的，發行人境內律師應當對股份代持形成原因、演變情況、合法合規性、是否存在糾紛或潛在糾紛、條款

因涉及控制權是否穩定、是否有利益輸送、相關主體違約等風險，「股份代持」是證監會特別的關注點之一，證監會的備案回饋中就「股份代持」常見問題係從上述核查要求出發，要求申請企業作出補充說明（前置問題是「是否存在股份代持」）。 2024年度的157家需回饋企業中，有12家企業涉及需補充回饋有關「股份代持」的內容。對申請企業而言，其需就自身股份代持的情況進行詳細充分的說明（例如資金往來記錄、代持協議等以證明股權代持的真實性），且若有解除代持的安排，亦需詳細闡明，以確保股權清晰、無潛在糾紛。

7. 新增股東的情況及合規性

「新增股東」也是《2號指引》中專案法律意見查核要點之一「股權結構與控制架構」的重要內容。若申請企業提交境外發行上市備案申請前12個月內有新增股東，則其境內律師應當「對新增股東的基本情況、入股原因、入股價格及定價依據，新股東與發行人其他股東、董事、監事、高級管理人員是否有關聯關係，新股東與本次發行的中介機構及其負責人、高階主管、經辦人員是否存在關聯關係，是否存在法律法規規定禁止持股的主體直接或間接持有發行人股份等進行核查，並出具明確結論性意見”；同時，“提交備案申請後股東發生變化的，應比照前述要求核查。

2024年度的157家需回饋企業中，有19家企業涉及需補充回饋有關「新增股東」的內容；證監會要求申請企業補充說明的內容也是以前述核查要求為基礎進行。對申請企業而言，存在前述「突擊入股」情形的，應進行充分的事前準備，在申請文件中對相關內容進行詳細充分的說明和論證。

三、 重點回饋問題之業務經營

申請企業的業務經營狀況是其能否上市的重要內容和關鍵部分，證監會對此核心問題亦重點關注。

1、 是否涉及禁止上市融資的業務類型

《境外上市備案辦法》第八條規定，「存在下列情形之一的，不得境外發行上市：（一）法律、行政法規或國家有關規定明確禁止上市融資的；（二）經國務院有關主管部門依法審查認定，境外發行上市可能危害國家安全的；（三）境內企業或其控股股東、實際控制人最近3年內存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪的；（四）境內企業因涉嫌犯罪或者重大違法行為違規行為正在被依法立案調查，尚未有明確結論意見的； （五）控股股東或受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛的。

2024年度的157家需回饋企業中，涉及需補充說明是否存在《境外上市備案辦法》第八條規定情形的有4家：東源環球、祿達集團、手回集團、蜜雪冰城。根據《2號指引》的要求，律師需要在法律意見書中對境內企業是否存在《境外上市備案辦法》第八條規定情形逐項發表法律意見。

2、 是否涉及禁止或限制外商投資的業務類型

《2號指引》亦明確要求申請企業需說明“業務經營涉及外商投資准入情況”，具體是“發行人（含子公司及境內運營主體）業務牌照資質涉及外商投資准入限製或禁止領域情況”。證監會主要從《外商投資准入特別管理措施（負面清單）》（下稱「《外資准入負面清單》」）規定出發，要求申請企業對外商投資是否涉及《外資准入負面清單》的情況進行說明，以判斷是否涉及外商投資的限制、禁止領域，是否符合相關規定。

2024年度的157家需回饋企業中，涉及需補充說明是否涉及《外資准入負面清單》的有31家。需留意的是，《外資准入負面清單》亦在發展變化中，目前最新的版本是《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2024 年版）》。 《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2024年版）》就十一個類別（農、林、牧、漁業；採礦業；電力、熱力、燃氣及水生產和供應業；批發和零售業；交通運輸、倉儲和郵政業；資訊傳輸、軟體和資訊科技服務業；租賃和商務服務業；科學研究和技術服務業；教育；衛生和社會工作；高階主管要求等外資准入方面的特別管理措施，同時第六條規定“從事《外資准入負面清單》禁止投資領域業務的境內企業到境外發行股份並上市交易的，應當經國家有關主管部門審核同意，境外投資者不得參與企業經營管理，其持股比例參照境外規定投資者境內證券投資管理相關人士執行。”

該第六條規定係沿用了《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》第六條，而根據商務部有關負責人的答記者問（2021年12月27日，下稱「商務部答記者問」），「…適用這一條款要符合兩項條件：一是境外投資者不得參與企業經營管理，二是境外投資者持股比例參照現行境外投資者境內證券投資管理的相關規定，主要是指應與境外投資者透過合格境外機構投資者（QFII）、人民幣合格境外機構投資者（RQFII）、股票市場交易互聯互通機制等投資境內證券市場的持股比例要求一樣，即：單一境外投資者及其關聯人投資比例不超過公司股份總數的10%，所有境外投資者及其關聯人投資比例合計不超過公司股份總數的30%。業務並在境內外同時上市的企業，境外投資者持有同一企業的境內外上市股份合併計算。

根據前述規定，從事《外資准入負面清單》禁止投資領域業務的企業在一定程度上有了到境外直接上市的政策空間。以已於香港上市的順豐控股（股份代號：06936）為例，其招股說明書「監理概覽」章節載明「根據《外資准入負面清單》，國內信件快遞服務（占我們整體業務的一小部分）仍被列為其中的禁止類行業，而從事《外資准入負面清單》禁止業務的境內企業可以在取得中國有關主管部門審核同意後到境外發行股份並上市交易，但境外投資者不得參與企業經營管理，且其持股比例參照境外投資者境內證券投資管理有關規定執行。但該招股說明書並未披露是否已取得「有關主管部門審核同意」的內容，僅表明「將透過中國證券登記結算有限責任公司提供的A股股東月度名冊密切監控境外股東持股情況，與境外投資者保持有效溝通，並與國內監管機構（包括在涉及香港投資者通過深港持有A股的情況下的關係有限）、中國證券登記。對於類似申請企業而言，因其涉及《外資准入負面清單》禁止投資領域，建議與境內相關監管部門作好溝通，根據溝通情況及企業計劃，選擇採用適當的上市方式（境內股份公司境外直接上市或VIE協議控制模式境外間接上市），並根據溝通情況及企業計劃，選擇採用適當的上市方式（境內股份公司境外直接上市或VIE協議控制模式境外間接上市），並根據溝通部門的意見，避免產生監管問題而無法完成證合規會案的風險。

3、 業務經營資質的合規性

除前述外，申請企業的主營業務、產業管理也是業務經營模組的主要內容，證監會主要從業務經營資格、許可、產業監管等角度審查申請企業。

2024年度的157家需回饋企業中，涉及需補充說明業務資質許可問題的有28家，大致包括以下類型：一是智能、科技方面涉及的資質許可；二是金融業涉及的金融牌照、許可；三是電信業的基礎/加值電信業務資質許可；四是金融業涉及的金融牌照、許可；三是電信業的基礎/加值電信業務資質許可；四是金融業的有關業務許可；從內容來看，證監會從申請企業的經營範圍、備案文件出發，要求申請企業補充說明是否實際從事有關業務、是否取得相應資格/牌照/許可、是否存在超出資質範圍經營的行為等，且需在一定情況下核實備案報告與法律意見書的有關表述。對申請企業而言，其應依證監會的監管、審查要求，對自身經營業務及對應的資質/牌照/許可進行全面、準確梳理，確保已取得完全、有效的資質/牌照/許可。

四、 重點回饋問題之數據合規

資料合規是申請企業境外上市的重要內容，也是證監會的審查重點。隨著《中華人民共和國網路安全法》、《中華人民共和國資料安全法》、《中華人民共和國個人資訊保護法》、《網路安全審查辦法》、《資料出境安全評估辦法》、《關於實施個人資訊保護認證的公告》、《個人資訊出境標準合約辦法》、《促進和規範資料外流規定》等法律法規、規範性文件的出台、規範性文件的實體資料根據《境外上市備案辦法》第七條，“境內企業境外發行上市涉及向境外提供個人資訊和重要數據等的，應符合法律、行政法規和國家有關規定。”

2024年度的157家需回饋企業中，涉及需補充說明資料合規問題的有53家；證監會要求補充說明的內容主要包括：一是申請企業開發運營的公司網站、APP、小程序、公眾號等產品收集及儲存的客戶、供應商等的資訊規模以及資料收集使用、境內外本地化情況，是否涉及敏感資訊；申請企業是否存在向第三方或境外提供境內用戶資訊的情形，是否符合個人資訊出境有關法律法規規定，是否履行了資料安全、個人資訊保護等義務及必要的監管程序；三是申請企業是否建立有效的資料安全管理內控制度及資料安全保護措施，以及上市前後對個人資訊保護及資料安全的各項安排或措施。

對申請企業而言，建議在備案報告中明確有關產品（如公司網站、APP、小程序、公眾號等）的業務狀況、資料規模、資料處理場景等，涉及資料出境的需全面梳理有關內容、履行資料出境的監管程序。同時，若涉及安全審查，依《境外上市備案辦法》第九條，申請企業「應在向境外證券監督管理機構、交易場所等提交發行上市申請前依法履行相關安全審查程序」。

五、 重點回饋問題之員工持股平台與股權激勵

「『股權激勵』的相關安排情況」是備案報告的重要內容之一；同時，「專案法律意見核查要點」中「股權結構與控制架構核查要求」亦包括「關於員工持股計畫與股權激勵」，其主要內容為：

一是申請企業首發備案前實施員工持股計畫：

「發行人首發備案前實施員工持股計畫的，發行人境內律師應當對員工持股計畫的設立背景、具體人員組成、價格公允性、員工持股計畫章程或協議約定情況、履行決策程序情況、規範運作情況進行充分核查，並就員工持股計畫實施是否合法合規出具明確結論性意見。

員工持股計劃原則上應當全部由公司員工持有；新《證券法》施行之前（即2020年3月1日之前）設立的員工持股計劃，參與人包括少量外部人員的，發行人境內律師應當核查相關人員的入股原因及背景、入股價格、作價依據、資金來源，如入股價格與員工相同或相近

對於離職後仍持有員工持股計畫權益的人員，發行人境內律師應當核查相關人員參與員工持股計畫時是否為公司員工，目前是否依照員工持股計畫章程或協議約定持有權益等。相關人員以發行人顧問身分參與員工持股計畫的，發行人境內律師應當核查相關人員是否與公司簽署顧問合同，合約中是否明確顧問的具體職責、期限及參與公司經營管理方式等，並出具明確結論性意見。 」

二是申請企業在首發備案前製定、準備在上市後實施的選擇權獎勵計畫：

「發行人存在首發備案前製定、準備在上市後實施的期權激勵計劃的，發行人境內律師應對期權激勵計劃的基本內容、制定計劃履行的決策程序、期權行權價格的確定原則、激勵對象基本情況、期權激勵計劃對公司控制權的影響，是否設置預留權益進行充分核查，並就法權激勵計劃是否有明確性合規性。

2024年度的157家需回饋企業中，涉及需補充說明「員工持股平台/計畫」及/或「股權激勵」的共有39家（含6家同時包括「員工持股計畫與股權激勵」的企業「映恩生物」、「優訊醫學」、「星競威武」、「明基電子醫院」、「晶科電子」、「健康160」）。證監會要求申請企業依據《2號指引》規定進行核查說明。從《2號指引》的規定來看，證監會對員工持股計畫/股權激勵的審查方面涉及得較廣，充分考慮了有關計畫的設立/實施時間、激勵對象、決策程序、規範運作等方面；建議申請企業確保在製定、實施有關激勵計畫時依法合規進行，以避免後續帶來高昂的時間和費用成本，甚至造成上市障礙。

六、 其他特別情況

1、 特殊股東權利

「『特殊股東權利』安排的情況」是備案報告的重要內容之一。在企業發展過程中，其通常會因融資需要而給予有關投資者特殊的股東權利；而這一內容在上市時會關乎股權結構、治理結構，可能不符合國家、上市地上市規則有關公司治理的規定。

2024年度的157家需回饋企業中，涉及需補充說明「特殊股東權利」內容的有4家：「越疆科技」、「聖貝拉」、「杭州覓食」、「雲學堂」。就證監會要求補充說明的內容，「越疆科技」為「…特殊權利解除進度情況，是否有潛在糾紛或其他有爭議情形，是否構成本次發行上市實質障礙」；「聖貝拉」為「董事提名權、董事會重大事項一票否決權等特殊股東權利的具體內容，以及特殊股東權利對控制權的影響」；「杭州未覓食」； 「發行人與部分股東之間存在以公司是否首次公開發售股份為條件的贖回權協議安排以及其他特殊權利安排。請結合特殊股東權利條款說明可能導致的股權糾紛，控制權穩定風險及應對措施」；「雲學堂」為「…...是否存在特殊權利安排及對公司經營和控制權的影響，有關影響是否仍持續」。

「特殊股東權利」的安排對於企業而言是較常見的融資操作方式，證監會主要從是否影響控股權的角度要求申請企業補充說明。建議申請企業完整、真實揭露有關的「特殊股東權利」安排，對其是否影響企業的管理、經營、控制權等進行充分論證；按照慣例，發行人及其股東可結合國家法律法規、上市地上市規則等規定的要求，在上市申請前與投資者友好協商，對特殊股東權利相關條款進行修訂或解除。

2、 前期擬申請A股上市的影響

2024年度的157家需回饋企業中，有17家需就「前期有關A股發行上市相關情況，以及是否存在對本次發行上市產生重大影響的事項」進行補充說明。

3、 全流通事宜

2024年度的157家需回饋企業中，有37家需就「全流通」進行補充說明：「本次擬參與「全流通」股東所持股份是否存在被質押、凍結或其他有爭議的情形」。

七、 結語

在境外上市備案製的背景下，證監會要求申請企業補充說明的重點問題，正反映了申請企業需重點關注的合規風險。申請企業可以參閱證監會先前已發布的有關備案回饋重點問題，從而在自身的備案文件中對類似問題予以完整、準確、全面的說明，以在某種程度上降低境外上市可能面臨的潛在風險與不確定性。

註解

[1]該132家企業包含取得「境外發行上市備案通知書」的企業及取得「境外發行上市及境內未上市股份『全流通』備案通知書」的企業，未包含單獨取得「境內未上市股份『全流通』備案通知書」的企業。

[2]證監會公佈批次以週為單位，因此無法以2024年1月1日至2024年12月31日為期間統計資料。

[3]《2號指引》要求發行人對「協議控制架構搭建的原因及具體安排，包括協議控制架構涉及的各方法律主體的基本情況、主要合約的核心條款和交易安排等」、「協議控制架構可能引發的控制權、相關主體違約、 稅務等風險」、「風險應對措施安排」進行說明。

同時，專案法律意見核查要點的「股權結構與控制架構核查要求」中明確，「發行人存在協議控制架構安排的，發行人境內律師應就以下方面進行核查說明：（1）境外投資者參與發行人經營管理情況，例如派出董事等；（2）是否存在境內法律、行政法規及相關規定明確不得採用協議或合約安排控制業務、牌照、資質等的情形；（3）透過協議控制架構安排控制的境內運營主體是否屬於外商投資安全審查範圍，是否涉及外商投資限製或禁止領域。

[4]配套的《公司登記管理實施辦法》（國家市場監督管理總局令第95號，於2024年12月20日公佈、將自2025年2月10日起施行）亦有關於出資期限的明細規定。

[5]《17號適用意見》同時規定了特定情形下，，保薦機構、發行人律師應進一步說明是否透過實際控制人認定規避發行條件或監管並發表專案意見。

[6]《監理規則適用指引－境外發行上市類第1號》第一條「關於不得境外發行上市的情形」就《境外上市備案辦法》第八條第（一）、（三）、（四）、（五）項作出了詳細列舉說明。

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