明確外商投資及外商投資企業的概念

1、外商投資是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；（二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建專案；（四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。

2、外商投資企業，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記註冊設立的企業。

1、取消了中外合資企業、中外合作企業中方投資者僅限於中國境內公司、企業或其他經濟組織的規定。從字面理解，《外商投資法》實施後，境內自然人作為外商投資企業的中方投資者在法律層面應不再受限制；但是，《外商投資法》就此亦未明確，尚待細化規定的進一步澄清（實務中，某些地方及特定領域關於境內自然人的投資主體地位在過往已有突破）。

2、外商投資的投資方式增加了外國投資者取得中國境內企業的財產份額或者其他類似權益，以及法律、行政法規或者國務院規定的其他投資，法律層面擴大了外商投資的外延和外商投資管理的適用性。

3、對外國投資者持股比例未作規定。實踐中可能將有股權比例限制的行業統一在負面清單中規定；從鼓勵外商投資的角度，可能會將外國投資者達到特定出資比例（比如10%）作為享受外商投資企業特定待遇的條件。

4、對間接投資的概念未做規定，是否包括外商投資企業在中國境內各層級的控股或參股公司，需要進一步明確；是否包括協議控制方式的投資，亦未明確規定；是否穿透審查至最終控制人的國籍或住所地來判斷投資性質亦待明確。

明確准入前國民待遇加負面清單管理制度

1、准入前國民待遇，是指在投資准入階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇；負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。負面清單由國務院發佈或者批准發佈。中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者准入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行。2、負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資；外商投資准入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件，依法辦理准入許可。3、外商投資需要辦理投資專案核准、備案的，按照國家有關規定執行。4、外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續。有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程式，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外。

1、法律層面確立了外國投資者准入前即享有國民待遇，除負面清單所列領域外，按內外資一致原則管理。負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資；外商投資准入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件，依法辦理准入許可。

2、一般理解，負面清單之外的領域，如果依法需要辦理外商投資專案核准、備案的，按照相關規定執行；外國投資者在依法需要取得許可的行業或領域投資的，按內外資一致原則辦理相關許可。

外商投資企業的組織形式與組織機構

外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定，與內資企業一致。

《外商投資法》頒佈前，外商獨資或外商合資企業，已適用《公司法》規定的組織形式和組織機構，股東或股東（大）會為最高權力機構；但中外合資企業以及獨立法人形式的中外合作企業仍規定董事會是最高權力機構，與《公司法》規定不同。《外商投資法》統一規定外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則與內資一致，有利於法律適用的統一和管理。

安全審查制度

國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。

《外商投資法》頒佈前，外商投資安全審查制度已開始實施，並在並購領域及自由貿易試驗區外商投資領域有配套細則，在《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》中有原則性規定（無配套細則），《外商投資法》將該制度全方位覆蓋於外商投資，從法律層面予以明確，也符合國際慣例。筆者理解，後續應會頒佈統一適用的外商投資安全審查制度配套規定（不排除自由貿易實驗區會有特別規定）。

經營者

集中審查

外國投資者並購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。

此規定平等適用於內外資，對外商投資並無差異化的特別規定。

縣級以上地方政府許可權內制定外商投資促進和便利化政策措施

縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規的規定，在法定許可權內制定外商投資促進和便利化政策措施。

進一步放權於地方政府，允許縣級以上地方政府按照各地經濟發展的實際情況，在法定許可權內靈活制定外商投資促進和便利化政策措施，並對於有關政策措施的合法性要求予以強調。

以人民幣或外幣匯入或匯出相關投資資金或

所得

外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出。

從法律層面對外國投資者投資匯入資金和相關收入匯出資金各個環節均予以明確，並對幣種作出規定，允許自由選擇人民幣或外幣，有利於從法律層面進一步推動人民幣國際化。

強調知識產權保護和技術轉讓的平等協商原則

國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權，保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益；對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任。

國家鼓勵在外商投資過程中基於自願原則和商業規則開展技術合作。技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。

我國並無明確規定強制外國投資者技術轉讓，《外商投資法》此規定只是在立法層面予以強調，規範地方政府部門工作人員的行為，消除外國投資者的顧慮。對於知識產權保護，我國立法層面內外資企業亦未區別對待，《外商投資法》此規定亦是為了增強外國投資者對我國知識產權保護的信心。

政府契約精神

地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定許可權和程式進行，並依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償。

強調政府及其有關部門的契約精神，對依法給予外國投資者的承諾以及簽訂的合同，應當誠信履行。當然，如果政府或其有關部門的承諾或簽訂的合同違反法律法規的規定，則另當別論。

外商投資企業投訴工作機制

國家建立外商投資企業投訴工作機制，及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題，協調完善相關政策措施。外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決，還可以依法申請行政復議、提起行政訴訟。 

設立投訴機制，明確外商投資企業及其投資者的權利救濟途徑。

資訊報告制度

國家建立外商投資資訊報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用資訊公示系統向商務主管部門報送投資資訊。

外商投資資訊報告的內容和範圍按照確有必要的原則確定；通過部門資訊共用能夠獲得的投資資訊，不得再行要求報送。

從法律層面進一步明確外商投資資訊報送制度，並明確了確有必要、政府部門資訊共用的資訊報送原則。

金融行業、金融市場特別管理

對外國投資者在中國境內投資銀行業、證券業、保險業等金融行業，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的管理，國家另有規定的，依照其規定。

金融行業及金融市場涉及國家金融安全，有特別規定的，從其規定。這些領域的投資限制在負面清單制度以及安全審查制度中亦可體現，單列一條應是從與相關金融領域法律相協調的角度考慮。

法律實施及過渡期規定

《外商投資法》自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。

《外商投資法》施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業，在本法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式等。具體實施辦法由國務院規定。

1、《外商投資法》的施行，需要梳理現有規定，予以廢止或修訂，並制定配套法規，《外商投資法》自頒佈之日至施行之日有大半年的時間，為相關工作預留了時間。

2、《外商投資法》自頒佈之日至施行之日期間發生的外商投資，仍按照現行規定辦理。

3、《外商投資法》施行前依照外資三法設立的企業，其原組織形式等可以在《外商投資法》施行之日起五年內保留，預留了相關投資人通過商業談判修改組織形式及相關檔等的時間。

關聯並購是否需要特殊管理

十號令規定，境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義並購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》的說明部分亦通過指向現行規定的方式暗含審批要求。

《外商投資法》沒有規定“控制”的概念，“外商投資”是否需要通過穿透審查至最終控制人國籍或住所地來判斷亦無明確規定。筆者認為，需要結合《外商投資法》未來相關配套規定對“外商投資”概念的後續解釋一併考慮相關管理措施。實踐中，相關當事方通過相關安排（例如境內自然人變更國籍、通過引進境外獨立第三方投資者將境內企業變更為中外合資企業後再進行收購等方式）使有關行為不適用十號令關於關聯並購的規定，導致關聯並購審批制度名存實亡，同時還使得不少境內擁有資金或技術的人士變更國籍，此等後果顯然並未達到關聯並購制度設計的初衷。因此，在內外資國民待遇趨於一致的大環境下，是否可以考慮今後對於關聯並購的監管可以從資訊報告、境內主體境外投資的外匯監管、稅收監管等層面予以規範，似無必要單獨對關聯並購的情形適用特殊的審批規定。

資產並購是否需要公告

十號令規定出售資產的境內企業應當在規定時間向債權人發出通知書，並在全國發行的省級以上報紙上發佈公告。筆者認為，《外商投資法》並無資產並購的概念及專門規定，按內外資一致原則，似無必要單獨規定通知及公告制度。

外資並購價格是否需要強制規定參照資產評估報告

十號令規定並購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。

《外商投資法》對並購價格並無強制性規定，筆者認為，“變相向境外轉移資本”並非嚴格的法律概念，按照相關規定，境內主體只要履行相關手續，即可對境外進行投資，“變相”的標準不易客觀判斷。可考慮參照內外資一致原則對並購交易價格進行管理，如果明顯低於公允價值，涉及稅務事項的，由稅務部門進行納稅調整；如涉及境外補充支付等其他違反外匯管理規定的安排，可以按照外匯管理的相關法律規定追究相關法律責任，似無必要在外商投資領域對此單獨進行規定。

外資並購價款的支付時間

十號令規定，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批准後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，並按實際繳付的出資比例分配收益。筆者理解，結合內外資一致的原則以及《公司法》關於收益分配的規定，商業條款可由交易方協商確定，涉稅事項由稅務部門依稅法的相關規定執行，似無必要在外商投資領域對此商業條款進行單獨規定。

投資總額與註冊資本的關係

十號令延續之前外資三法及外資管理的相關規定，對並購後的外商投資企業投資總額與註冊資本的之間的比例關係進行了規定。“投資總額”與“註冊資本”是特定歷史時期的特定安排，主要是為了控制“投資總額”與“註冊資本”之間的差額（“投注差”）的資金來源問題（包括銀行融資額度、外商投資企業在“投注差”範圍內舉借外債的額度問題等）以及註冊資本充實問題。在目前貸款市場化、外債額度管理內外資一致以及註冊資本認繳制的背景下，這種管理模式似無存在的必要。《外商投資法》亦無投資總額的概念，外商投資如果涉及具體投資專案的核准或備案，按相關專案核准備案的規定辦理即可。

一般股份支付制度（非特殊目的公司）

十號令規定了複雜的股份支付（又稱換股並購）制度，並設定了嚴格的監管規定。《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（2017年修訂）明確外國投資者並購境內非外商投資企業以及對上市公司實施戰略投資，若不涉及特別管理措施和關聯並購的，適用備案管理。因此，僅從規定字面分析，股份支付制度似乎無需再報商務部審批。但其中規定的報送檔（例如並購顧問報告）是否仍需備案，股份支付公司是否仍然必須是符合特定條件的境外上市公司等，均未有明確規定。

筆者認為，因為換股並購的複雜規定，實踐中不少交易主體通過一定的重組安排，將境內公司股權重組出境，然後在境外與上市公司進行換股交易，避開了換股並購的境內監管，與關聯並購類似，換股並購的監管規定已名存實亡。筆者認為，在換股並購已經取消審批的背景下，相關交易由交易主體按照市場化原則進行即可，涉及境內主體境外投資，可以從境內主體境外投資核准/備案制度、外匯、稅收層面予以監管，似無必要作出如此複雜的監管制度設計來代替市場主體的自主商業決定。

特殊目的公司股份支付的特別規定

對於中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司（即“特殊目的公司”），如涉及該等公司的股份支付作為並購對價，根據十號令，被並購的境內公司需要符合特定條件，其並購監管比一般股份支付制度更為複雜。除前文提及的並購顧問報告外，還需境外上市的商業計畫書、特殊目的公司未來發行股票的評估報告，並需通過商務部和中國證監會複雜的審核程式。如前文所述，雖然從規定字面而言，股份支付制度似乎無需再報商務部審批，但相關的檔是否仍需備案，是否仍需要中國證監會審核等，均未有明確規定。

筆者認為，由於特殊目的公司股份支付異常複雜的制度設計，其完成在實踐中幾無可能，計畫以紅籌方式在境外上市的境內公司，均通過非股份支付方式完成返程收購及重組，大大增加了重組成本。考慮到特殊目的公司在外匯、稅收等層面已經有特別監管規定，重組階段如果能夠允許返程收購的股份支付方式，結合關聯並購監管的改革，應可以為境內企業在境外上市提供更便利的通道。

境內自然人能否作為外商投資企業的股東

十號令規定，被股權並購境內公司的中國自然人股東，經批准，可繼續作為變更後所設外商投資企業的中方投資者。此規定是對中外合資企業、中外合作企業的中方投資人不允許是自然人的既有法律規定的突破。如《外商投資法》的後續配套規定明確境內自然人在外商投資企業中的投資主體合法性，十號令該等規定亦應當廢止。