在債之關係的履行過程中，債務人可能因各種原因無法依約履行債務，以物抵債有可能成為債務人承擔義務的替代性選擇。然而，以物抵債在合同法中非屬有名合同，其本身也沒有嚴格的定義，協議的性質、效力等方面仍然存在需要厘清的問題。由於以物抵債問題因債務清償期限是否屆滿而存在較大差異，本文僅就債務清償期限屆滿後的以物抵債問題進行分析。

      一、以物抵債協議的性質

      以物抵債協議作為一種無名合同，適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）的一般規定，其性質之所以成為問題，主要在於需要與其他外觀近似的法律問題相區別。

      以物抵債不是一個嚴格的法律概念，其典型情形為代物清償行為。對於代物清償行為我國法律並無特別規定，但依據民法理論，一般認為代物清償是指債務人以他種給付代替其所負擔的給付義務，而使債務消滅的行為。代物清償的要件為：（1）原債務關係的存在；（2）以他種給付代替原定給付；（3）雙方當事人對此形成合意；（4）債權人現實地受領了他種給付。由其構成要件可知，代物清償是一種典型的要物行為。《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第6期所載的最高人民法院（2011）民提字第210號民事判決書對此問題做出了論述，最高人民法院指出，“代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務並不消滅，當新債務履行後，原債務同時消滅。”以上論述顯然表明，代物清償為要物行為，以債務有受領權的人現實地受領給付為生效條件。

      然而，以物抵債與代物清償不能做簡單地等同，代物清償的典型特徵在於“合意+履行”，而以物抵債則有兩種基本類型，一種類型即為代物清償，另一種類型則僅有雙方的合意而尚未實際履行，在厘清代物清償的概念後需要重點討論的即為後一種類型。對此種類型的以物抵債存在兩種觀點：

      一種觀點認為以物抵債協議僅是代物清償的合意部分，如在上述案例中，法院認為當事人雙方僅達成以物抵債協定而並未現實地履行協議，因債務未履行代物清償協議並未生效，仍應依原債務安排履行。

      第二種觀點則認為代物清償為以物抵債的一種典型類型，僅有合意的以物抵債協議是以物抵債的另一種類型，如《中華人民共和國最高人民法院公報》2017年第9期所載的最高人民法院（2016）最高法民終字第484號民事判決書中，最高人民法院則認為“以物抵債，系債務清償的方式之一，是當事人之間對於如何清償債務做出的安排，故對以物抵債協議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿後簽訂的以物抵債協議，並不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。”即認為以物抵債並不限於代物清償的範疇，現實履行的代物清償固然為有效的要務行為類型，僅有合意而尚未履行的以物抵債協議同樣合法有效，且若無明確約定應為諾成性合同。

      顯然第二種觀點更為合理，首先以物抵債協議是對債務人在原債務清償期限屆滿後未能履行原定債務的履約安排，而代物清償之目的在於以他種給付代替原有給付消滅債務，二者制度目的並不相同。其次，雙方做出一致的意思表示，即有受此協議約束的意思，應當尊重當事人的意思自治，承認以物抵債協議本身的效力。而由於要物合同一般需要有法律的特別規定，因此如無當事人的特別約定，非屬代物清償的以物抵債協議應為諾成性合同。

       二、以物抵債協議的合意類型

      以物抵債協定就協定生效後原債務與新債務之間的關係問題，可分為債的更改與新債清償兩種類型。在債的更改類型下，新債取代舊債成立，舊債隨之消滅；而在新債清償類型下，則新舊債並存，債務人可履行新債而使舊債消滅。實務中的以物抵債協議中當事人的合意屬於上述類型中的哪一種，應當主要依據當事人的意思表示來進行判斷，以當事人之間的約定作為主要的判斷依據，若當事人約定不明以致無法探知真實意思的，應當認定為新債清償類型。這是因為債務人已不能履行原債務，于債權人而言新債之收益一般較原債務之安排仍有不足，此時若將以物抵債協議認定為債的更改，則若債務人嗣後又陷入新債履行不能的情形，則債權人的利益將受到進一步的損失而無法主張原債權；而在新債清償類型下，債權人還可回復到原有債權框架下進行新的協商或尋求其他救濟。因此，出於維護雙方當事人利益公平的角度，當事人對以物抵債協議中新舊債務關係約定不明的情況下，應認定為新債清償，即新債成立，同時舊債並不消滅。

      三、新舊債務履行的選擇權歸屬

      由於在新債清償類型下新債成立而舊債並不消滅，債務履行中必然會出現選擇權的歸屬問題。就雙方當事人在以物抵債協議中的地位而言，債權人不宜擁有選擇權，而債務人可擁有適當的選擇權。以物抵債協議是對債務人履行債務做出的安排，此時通常僅有債務人一方負有履行債務的義務，債權人只需受領相應的給付即可。若給予債權人對新舊債務履行的選擇權，無疑是要求債務人同時準備新舊債務之雙重給付，對債務人負擔未免過重，同時新債之履行已為債權人所同意，舊債之履行更能實現債權人之原有債權，無論履行新舊債務，債權人均無損失，因此對於債權人沒有賦予其選擇權的必要。而就債務人而言，新債是舊債履行不能的替代性安排，對債務人一般更為有利，如債務人選擇履行舊債，則為放棄已有的有利安排，對債權人利益亦無損失，因此出於更有利於債務履行的考慮，如無雙方當事人的特別約定，以物抵債協議的選擇權應賦予債務人。

      四、以物抵債協議與流擔保的區別

      以物抵債協議作為一種無名合同其效力應當遵循《合同法》關於合同效力的一般規定，對以物抵債協議是否違反法律規定的疑慮主要是由於其與《中華人民共和國物權法》（以下簡稱“《物權法》”）與《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱“《擔保法》”）所禁止的流質、流抵押行為外觀上具有一定的相似性，因此可能違反《合同法》第52條第5項導致合同無效。在以物抵債協議與流擔保行為的區分上，仍應主要著眼於雙方的真實意思表示。在外觀上，二者均表現為債務人債務履行不能而向債權人為他種給付，但在意思表示及其他環節上二者仍有很大差距。

      首先，在時間上，本文所討論的以物抵債協議是在債務清償期限屆滿後所形成的，而流擔保協議則是在原有的合同成立之時作為從合同形成的，從意思上來說，以物抵債協議的債權人僅有完成交易的意思，而不會產生圖謀擔保物而使合同目的不能實現的意思。其次，以物抵債協議是對債務清償的替代性給付安排，沒有擔保的意思，而流擔保首先是作為主債務的擔保，二者性質不同。再次，抵債物與擔保物價值規範存在差異，《擔保法》第35條規定，“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”而以物抵債協議由於是對債務人債務履行不能的替代性安排，一般價值難以高出原有債務，不會使債權人獲得不當的高額利益。最後，擔保合同對原債務的替代性救濟具有強制執行力，通過實現擔保物權滿足債權，且債務人並無選擇權；而以物抵債協議中債務人可依據其具體的現實情況選擇履行舊債或新債，雙方利益均可獲得平衡的保護。

      最高人民法院第72號指導案例對此做出了闡釋，裁判文書中最高法指出“借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關係，建立商品房買賣合同關係，將借款本金及利息轉化為已付購房款並經對賬清算的，不屬於《物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬於《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定的‘作為民間借貸合同的擔保’。在不存在《合同法》第五十二條規定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。”最高法的裁判基礎即是在於對當事人意思自治的尊重，通過對當事人真實意思的探求而非行為的外觀表現判斷出雙方當事人以房抵債的行為是對債務履行的替代性安排，並非在原有債務上設定的擔保，進而承認了案涉商品房買賣合同的效力。

      通過以上討論可知，債務清償期限屆滿後的以物抵債不簡單地等同於代物清償，也與非法的流擔保行為存在較大差異，是雙方當事人為實現債權債務關係而做出的替代性安排，如無違背《合同法》關於合同效力的一般規定，應屬有效合同。

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