《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”）及其配套規定《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《外商投資法司法解釋》”）、《中華人民共和國外商投資法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）已於2020年1月1 日起施行，外資三法（即《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》）及其實施條例或實施細則以及《中外合資經營企業合營期限暫行規定》同時廢止，這意味著我國外商投資政策正式進入了三法合一的時代，一併生效的配套規定也構成了我國新時代外商投資法律制度的基本框架。

本文將簡述外商投資主要法律法規的歷史演變，並對《外商投資法》及其配套法規的核心要點進行歸納解讀。 

      一、外商投資部分主要法規的歷史演變

        二、《外商投資法》的核心要點與亮點

2013年，國務院常務會議通過《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，在該試驗區先行先試多項擴大開放的外商投資政策。2015年，我國開始就《中華人民共和國外國投資法》（草案）開始徵求意見，歷經幾次修改（名稱也變更為《中華人民共和國外商投資法》），終於在2019年3月15日正式通過，並於2020年1月1日實施。《外商投資法》累積了改革開放以來外商投資領域的經驗，也吸收了包括上海自由貿易區及其他自貿區擴大開放的試驗成果。現將《外商投資法》的核心要點與亮點總結如下：

      （一）核心要點

《外商投資法》共六章，包括總則、投資促進、投資保護、投資管理、法律責任、附則，共四十二條，其內容多為基礎性、原則性的法律條文。為方便讀者瞭解，我們將通過列表的形式概括總結相關的核心要點。

      （二）亮點

《外商投資法》對於改善外商投資環境，增強外國投資者信心具有重要的意義，其核心亮點主要如下：

1.  廢除了對中外合資企業、中外合作企業、外資企業、外商投資股份有限公司、外商投資合夥企業等不同形式的企業分類立法管理的模式，將有外國投資者投資的企業統一稱為外商投資企業，按照《外商投資法》的規定統一進行管理，並與《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）、《中華人民共和國合夥企業法》（“《合夥企業法》”）銜接，在組織形式、組織機構及其活動準則上統一適用《公司法》、《合夥企業法》的規定。

2.  根據之前《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》的規定，中外合資、合作企業的中國境內股東、合作方不包括中國境內自然人，雖然此後部分地方政府政策規定或特定情形下（例如外資並購）有所放寬，但法律層面一直未能解除限制。此次《外商投資法》的實施，從法律層面未將中國境內自然人排除在外國投資者境內投資的合作主體之外，實際是放開了此前的限制。

3.  從法律層面廢除了投資設立外商投資企業（包括新設和外資並購）需要前置審批的規定，而是按照準入前國民待遇加負面清單的模式區分不同情形進行管理，不屬於負面清單的產業，無需事先審批，直接辦理工商登記。

4.  從法律層面明確規定了外商投資企業國民待遇。《外商投資法》第九條、第十五條、第十六條等在法律層面分別從企業政策、標準制定、政府採購等方面，對外商投資企業平等適用相關政策作出了規定，法律層面進一步加強了外商投資企業國民待遇的規定。

5.  針對強制轉讓技術這一國際關注的熱點問題，為了消除實踐中少數政府部門的不規範行為，打消外國投資者投資顧慮，《外商投資法》第22條從法律層面明確規定，外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。

6.  強調政府誠實信用原則。《外商投資法》第25條規定，地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，進一步促進各地政府在招商引資過程中依法招商引資，誠實守信履行相關協議和承諾。

       三、《外商投資法司法解釋》的相關解讀

2019年12月27日，最高人民法院發佈《外商投資法司法解釋》，自2020年1月1日起施行。該司法解釋一共七條，其首要目的就是依法平等保護中外投資者合法權益，營造穩定、公平、透明的法治化營商環境，確保《外商投資法》在審判領域得到公正高效執行。該司法解釋主要明確以下幾點： 

      （一）“投資合同”範圍

該司法解釋第一條明確了投資合同的範圍是指外國投資者，即外國的自然人、企業或者其他組織，因直接或者間接在中國境內進行投資而形成的相關協定，包括設立外商投資企業合同、股份/股權轉讓合同、財產份額或者其他類似權益轉讓合同、新建專案合同等協議。該司法解釋同時釋明，外國投資者因贈與、財產分割、企業合併、企業分立等方式取得相應權益所產生的合同糾紛，亦適用該司法解釋。

（二）投資合同的效力

針對投資合同的效力，該司法解釋第二條、第三條、第四條規定：

1. 對負面清單之外的領域形成的投資合同，當事人以合同未經有關行政主管部門批准、登記為由主張合同無效或者未生效的，人民法院不予支持；

2. 對負面清單禁止領域內的投資合同，當事人主張投資合同無效的，人民法院應予支持；

3. 對於外國投資者投資負面清單規定限制投資的領域，當事人以違反限制性准入特別管理措施為由，主張投資合同無效的，人民法院應予支持。在人民法院作出生效裁判前，當事人採取必要措施滿足准入特別管理措施的要求，人民法院仍可認定投資合同有效。該司法解釋同時釋明， 在生效裁判作出前，因外商投資准入負面清單調整，外國投資者投資不再屬於禁止或者限制投資的領域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應予支持。

上述司法解釋結合《外商投資法》所規定的“准入前國民待遇加負面清單”外商投資管理模式，從合同效力的角度對投資合同違反負面清單的後果進行了解釋，與《外商投資法》關於違反負面清單的法律責任相銜接，為審批實踐提供了指引。

      四、《實施條例》概述及若干亮點簡述

2019年12月31日，《中華人民共和國外商投資法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）正式公佈，並於2020年1月1日起正式實施。《實施條例》體例與《外商投資法》相同，分為總則、投資促進、投資保護、投資管理、法律責任和附則六章，共四十九條。總體而言，《實施條例》作為《外商投資法》實施層面的一部行政法規，內容相對簡單，僅對《外商投資法》相關章節中部分較為原則的規定從實施層面進行了適當擴充，便於操作，因此本部分不再對其各章具體內容一一闡述，僅就其中筆者認為值得關注的若干亮點進行簡述。 

      （一）明確規定中國境內自然人可以成為外商投資企業的境內股東

如上文對《外商投資法》的亮點分析中所述，《外商投資法》從法律層面未將中國境內自然人排除在外國投資者境內投資的合作主體之外，實際是放開了此前的限制。而《實施條例》第三條更進一步將此種理解以專門條款進行規定，明確了中國境內自然人可以與外國投資者共同在中國境內投資設立外商投資企業及投資新建項目，保障了中國境內自然人平等的投資權利。

      （二）明確了政府履行政策承諾的合法性前提

為避免在法律實施過程中產生誤解，《實施條例》第二十七條明確規定，《外商投資法》第二十五條所稱政策承諾，是指地方各級人民政府及其有關部門在法定許可權內，就外國投資者、外商投資企業在本地區投資所適用的支持政策、享受的優惠待遇和便利條件等作出的書面承諾，政策承諾的內容應當符合法律、法規規定。

因此，並非政府對外國投資者或外商投資企業作出的所有政策承諾都能對政府產生法律約束力，如果承諾違反法律、法規的規定，可能無法得到保護。因此，外國投資者及外商投資企業在中國境內投資過程中，應當重視對政府政策承諾（無論是單方出具的承諾函還是在相關合同中的承諾條款）的合法性進行判斷，避免應承諾內容違反法律法規而無法履行。 

      （三）《外商投資法》實施過渡期有關問題的進一步明確

關於《外商投資法》實施前設立的外商投資企業組織形式和組織機構5年過渡期的問題，《實施條例》進一步指出，自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等並辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，並將相關情形予以公示。該等規定明確了外商投資企業在過渡期結束後仍未對其組織形式、組織機構進行調整等並辦理變更登記的相關後果，以促使外商投資企業在過渡期結束前按照《外商投資法》的規定對期組織形式、組織機構依法進行調整。

此外，實踐中部分中外合資企業、中外合作企業的合營方、合作方擔心按照《外商投資法》變更組織形式、組織機構會影響其之前簽訂的合營合同、合作合同中關於股權、收益、財產分配的約定。針對該等顧慮，《實施條例》進一步明確，現有外商投資企業的組織形式、組織機構等依法調整後，原合營、合作各方在合同中約定的股權或者權益轉讓辦法、收益分配辦法、剩餘財產分配辦法等，可以繼續按照約定辦理。該等規定打消了合營方、合作方的上述顧慮，有利於兼顧法不溯及既往的原則以及新法的順利實施。

 （四）關於“華僑”投資參照外商投資管理的原則規定

《實施條例》進一步規定，對於定居在國外的中國公民在中國境內投資，參照外商投資法和《實施條例》執行；法律、行政法規或者國務院另有規定的，從其規定。

《實施條例》並未對“定居在國外的中國公民”作出進一步解釋，但其定義與《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》以及其他華僑、歸僑管理規定中“華僑”的定義相同。根據《國務院關於鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》，華僑在境內投資舉辦擁有全部資本的企業、合資經營企業和合作經營企業，除適用該規定外，參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定，享受相應的外商投資企業待遇。此次《實施條例》的規定，從統一外商投資的角度將“華僑”納入其中，與華僑在境內投資的其他法規相銜接，有利於外商投資法律法規的統一適用。

 （五）明確舊規定與《外商投資法》及《實施條例》不一致的處理原則

《實施條例》明確，2020年1月1日前制定的有關外商投資的規定與《外商投資法》和《實施條例》不一致的，以《外商投資法》和《實施條例》為准。

雖然《外商投資法》及《實施條例》中明確廢止了外資三法及其實施條例或實施細則，但與外商投資相關且現行有效的規定龐雜，《外商投資法》及《實施條例》頒佈後，相關機構尚需進行大量的工作對現行有效的相關規定進行清理，並視情況進行廢止、修訂。在該等工作完成前，為便於法律法規的統一實施，明確之前的舊規定與《外商投資法》和《實施條例》不一致之處以《外商投資法》和《實施條例》為准，不失為一種相對有效的處理辦法。但需留意的是，對於《外商投資法》和《實施條例》未規定而之前的相關規定中有規定的內容，視具體問題可能仍需適用舊規定。

        五、結語

《外商投資法》及《實施條例》從外商投資的概念、投資促進、投資管理、投資保護、法律責任等重要方面對外商投資體系進行了規定，標誌著外商投資管理理念、模式進入一個新的、日趨成熟的階段。我們也留意到，業內普遍關注的有關外資並購、境內主體境外設立或控制的企業返程投資、VIE協定控制、外國投資者境內多層投資等所涉及的相關法律問題如何納入《外商投資法》實施後新的外商投資管理框架，在《外商投資法》及《實施條例》中並未有進一步新的規定，我們期待後續相關規定的進一步明確。

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