為明確各方對交易達成初步合意的內容、有序推進磋商進程等目的，不少當事人會在簽訂正式交易合同前簽訂一份框架協定、意向書或備忘錄等類似檔，或者在保密協定中增加關於交易框架和交易進度計畫的條款。為便於討論，此類各方交易主體之間締結的僅對交易內容作概括性陳述且各方均有意向在將來簽訂更細化具體之交易協定的合意檔，在本文中統稱為“框架協議”。考慮到在我國司法實踐中對框架協議的法律效力有不同的認定結論，本文以探索關於框架協議法律效力的評判方法為目的，討論相關法律法規、司法案例和理論觀點。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第八條規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力且受法律保護；當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。框架協議一旦被認定為依法成立的合同，是否就能夠產生一方當事人所期望的完全約束其他合同當事人的效果呢？考慮到框架協議的特點，筆者認為，被認定為依法成立的合同後，還需根據具體情況，分析框架協定對各當事人的約束效果。為此，下文將區分成立和約束效果兩個層面進行討論。

一、框架協議是否為依法成立的合同
根據《合同法》第十三條、第十四條，當事人訂立合同，採用要約、承諾方式，且要約應當符合內容具體確定的要求。因此，假定當事人有權並有行為能力簽署框架協議且不存在其他導致協議不成立、無效或者不生效的情形，框架協定的內容應達到一定的具體明確程度才能構成依法成立的合同。對於內容的明確程度，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《合同法司法解釋二》”）第一條規定，當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。

實踐中，交易專案的標的和數量本身就可能複雜多樣，因此，要評定是否能夠依照框架協定明確交易標的和數量並不容易，存在較大的爭議空間。參考最高人民法院在洋浦*****管理委員會與澳華**管理有限公司其他房地產開發經營合同糾紛申請再審民事裁定書（案號：（2014）民申字第263號，下稱“洋浦案”）中的分析，“一般而言，從一方發出願意簽訂合同的意思表示（要約或要約邀請）到合同的正式成立，期間會經歷一個協商過程，並對合同的主要內容達成初步合意，最終以口頭或書面方式成立合同”，框架協定有可能僅是“磋商性、談判性檔”，而非依法成立的合同。具體辨別方法可參考洋浦案通過以下三方面進行分析：

·      從標題看，看檔是否使用常用的“合同”、“協議”等名稱。例如，在洋浦案中案涉爭議檔的名稱為“意向書”，即非常用的“合同”、“協議”等名稱。

·      從內容看，看檔對於雙方的權利義務以及法律責任約定是否明確。例如，在洋浦案中，交易檔“只是表明為了澳華公司能夠在相應的地塊進行商業投資開發，洋浦管委會有為其協調置換土地的意願，但並未約定置換土地的具體位置和面積及履行期限等”。

·      從具體措辭看，看措辭是表達各方的權利義務已確定，還是表達的具體權利義務需要再經過協商和進行約定。例如，在洋浦案中，雙方明確約定洋浦管委會“協調置換土地”，表明從“協調”到真正“置換”還是需要經過再協商、再約定。

至於合同不成立的法律後果，參考《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民紀要》”），合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任，應當參照適用《合同法》第五十八條。而根據《合同法》第五十八條，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。評估合同不成立後各方當事人的責任可參考《九民紀要》的如下意見：

·      在確定合同不成立後財產返還或者折價補償範圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。

·      合同不成立、無效或者被撤銷後，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。

·      在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。

·      雙務合同不成立時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關於應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與佔有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

·      合同不成立時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償範圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還範圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。

二、框架協議對當事人的約束效果
被認定為依法成立的合同後，由於框架協定的特點，框架協定對當事人的約束效果根據其具體情況而有所不同。一方面，應當核查當事人有無就框架協議的約束力進行了特別約定；另一方面，應當核查框架協議是否為預約合同。

1、當事人有無就框架協議的約束力作特別約定
考慮到當事人通常是在專案初期階段簽訂框架協定，各方尚不能完全確定全部交易內容，當事人可以根據需要在框架協定中約定部分條款不具有約束力，具體需以當事人另行達成的協議為准。但為保障項目能夠有序推進，當事人可以同時在合同中約定與保密義務、排他期、盡職調查相關的條款對各方均具有約束力。因此，在分析框架協議是否為依法成立的合同後，還應進一步核查當事人有無就約束效果作特別約定。

2、框架協議是否為預約合同
參考最高人民法院公報案例成都**通訊連鎖有限公司與四川**實業有限責任公司、四川**投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案（案號：（2013）民提字第90號），預約合同是指約定將來訂立一定契約的契約；本約合同是指當事人在預約合同中約定在將來訂立的合同；判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關係的具體內容。一般情況下，如當事人同意繼續推進項目的，在簽署框架協定之後，當事人會簽訂一份正式的交易合同並在當中詳細約定各方的權利義務。而這正是框架協議可能被認定為預約合同的主要原因。

2012年最高人民法院發佈《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，下稱“《買賣合同司法解釋》”），王利明教授認為這是我國“首次在法律上正式承認了預約合同，但對預約合同的認定、法律效力等問題並未作出明確規定，仍然有待於從理論上進一步探討。”[1]根據《買賣合同司法解釋》第二條，當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。買賣合同司法解釋雖系規範買賣合同，根據合同法第一百七十四條“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定”之規定，可以參照該解釋第二條認定框架協議是否屬於預約合同。

如果框架協定被認定為預約合同，而一方當事人拒不簽訂本約合同，其具體應承擔什麼樣的責任呢？筆者認為應當首先核查拒簽本約合同的一方當事人是否具有正當理由拒簽，例如發生了框架協定中約定的終止交易的情形。一般來說，簽訂本約合同需要交易各方進一步磋商，其中可能發生各方在簽訂框架協定時未能預想到的情況，不區分具體情況而直接認定拒簽方應承擔責任並不妥當。再者，同樣由於簽訂本約涉及各方當事人需進一步磋商等事宜，如一方當事人拒簽本約合同的，對方當事人能否主張拒簽方繼續履行框架協議，亦無法簡單一刀切下結論。

在重慶薪環企業港**有限公司、重慶藍光***開發有限公司股權轉讓糾紛一案（二審案號：（2018）最高法民終661號，下稱“薪環企業港案”）中，雙方當事人在框架協定中約定“若任一方違反誠實信用的原則，就最終交易價格的確定對經交易雙方多次協商後確定的總對價原則進行重大改變，從而導致本次交易無法達成的，屬於根本違約，違約方應當向守約方支付賠償金人民幣2億元。若該違約金無法彌補守約方的損失的，違約方還應承擔全部的賠償責任。但雙方就評估價值達不成一致意見的除外。”最高人民法院認為：分析上述雙方當事人關於違約責任的約定，構成預約合同的違約要件為“一方違反誠實信用的原則，就最終交易價格的確定對經交易雙方多次協商後確定的總對價原則進行重大改變，從而導致本次交易無法達成”，核心要件在於合同一方就最終交易價格的確定對經交易雙方多次協商後確定的總對價原則進行重大改變。由此，筆者認為，如果框架協定被認定為預約合同，而一方當事人拒不簽訂本約合同，應根據具體情況分析是否符合該框架協議的違約要件。

在薪環企業港案中，最高人民法院認定藍光公司在有關稅收事項上提出了對經交易雙方多次協商後確定的總對價原則進行重大改變的條件，符合框架協議約定的違約行為構成要件，應承擔相應的違約責任；但預約合同當事人不能請求強制締結本約，可請求違約方承擔預約合同違約責任，或者要求解除預約合同並主張損害賠償。在張**、北京***醫療科技有限公司與佛山市順德區**房產有限公司、佛山市順德區****管理顧問有限公司等股權轉讓糾紛申請再審一案（案號：（2016）最高法民申200號）中，最高人民法院認為“預約合同作為一個獨立的合同，其違約責任形式可以包括繼續履行，但可由人民法院強制締結本約的法律依據並不充分，否則有違合同意思自治原則，亦不符合強制執行限於物或行為的給付而不包括意志給付的基本原理。”

但是，與上兩案不同，筆者發現存在支持繼續履行預約合同的案例。在福建省莆田市**飼料有限公司與陳*其他合同糾紛申請再審案（案號：（2014）民申字第935號）中，最高人民法院認為在無充分證據證明《預約合同》無法履行的情況下，二審法院判決合同雙方當事人繼續履行合同並無不當。筆者認為，在框架協議被認定為預約合同的情況下，當事人能否主張拒簽方繼續履行框架協定同樣需根據具體情況具體分析。

三、實務啟示
綜合以上分析，筆者認為，基於框架協議的特點，一份框架協議有可能不被認定為依法成立的合同；被認定為依法成立的合同後，判斷其對當事人的約束效果，還應當核查當事人有無就框架協議的約束力進行了特別約定，以及核查框架協議是否為預約合同。為此，參考上列裁判觀點，筆者建議當事人在簽署框架協定時應注意如下事項：

·      使用符合意思表示的措辭。如當事人希望框架協議僅作為磋商性檔而非依法成立的合同的，則在檔案名稱上可選用“意向書”等非常規合同名稱，措辭上建議使用“協商”等非確定性用語。相反，如當事人希望框架協議構成依法成立的合同，則應使用與之相稱的合同名稱和確定性用詞，並應約定相對明確的交易內容。

·      約定各條款的約束力。為免疑義，當事人可以在框架協議中直接約定特定條款具有約束力或者不具有約束力。

·      約定合同不成立的後果。考慮到對框架協議是否為成立的合同存在一定的爭議空間，為保障各方權益，當事人也可以在協議中約定，如框架協議被認定為合同不成立，各方應如何進行財產返還、承擔損害賠償責任等事項。

·      明確可以終止交易和不簽訂正式合同的條件。簽訂框架協定後，交易各方將開展調查和磋商等工作，其中可能發生各方在簽訂框架協定時未能預想到的情況，約定合理的退出機制，即約定當事人可以單方面決定終止交易和不簽訂正式交易合同的情形，能夠更好地保障各方當事人的權益。

·      明確不履行簽訂正式合同的違約行為的構成要件和違約責任。框架協定並不包含交易的具體細節，當事人在簽訂框架協定後難免會就某些交易條款持不一致的意見，此時往往難以評判一方當事人有無違反框架協定關於推動交易和簽訂正式交易合同的義務。為此，可以在框架協議中詳細約定違約行為的構成要件和違約責任。例如，可以在框架協定中約定特定交易條件為不可偏離的交易條件，若一方當事人提出嚴重偏離特定交易條件的交易條款的，可認定為其違反了關於推動交易和簽訂正式交易合同的義務，並應承擔相應的違約責任。

·      留存相關磋商、談判的記錄。一般而言，簽訂框架協定後，當事人將產生推動交易和簽訂正式交易合同的義務。留存相關磋商、談判的記錄，有助於當事人在訴訟/仲裁中證明已方依約履行了相關義務或者對方未依約履行相關義務。

[1]王利明：預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規定述評，《法商研究》2014年第1期

免責及版權申明
本文章僅為交流之目的，不構成李偉斌律師事務所任何形式的法律意見。歡迎轉發本文章。如需轉載或引用本文章的內容，請注明文章來源。