法律研究

法律實務 |國有股權轉讓相關法律問題探析(下)

作者: 李繼志、李俊娜 類別: 法律研究 2021.03.31

(五)資訊披露、徵集受讓方
該步驟是公開交易所必需的,若國有股權轉讓通過協定方式進行,則無需進行該步驟。[9]

1、披露要求
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第十三條規定,“產權轉讓原則上通過產權市場公開進行。轉讓方可以根據企業實際情況和工作進度安排,採取資訊預披露和正式披露相結合的方式,通過產權交易機構網站分階段對外披露產權轉讓資訊,公開徵集受讓方。其中正式披露資訊時間不得少於20個工作日。因產權轉讓導致轉讓標的企業的實際控制權發生轉移的,轉讓方應當在轉讓行為獲批後10個工作日內,通過產權交易機構進行資訊預披露,時間不得少於20個工作日。”同時,根據第十四條規定,“產權轉讓原則上不得針對受讓方設置資格條件,確需設置的,不得有明確指向性或違反公平競爭原則,所設資格條件相關內容應當在資訊披露前報同級國資監管機構備案,國資監管機構在5個工作日內未回饋意見的視為同意。”

即,轉讓方通過產權交易機構進行國有股權轉讓時,有義務如實披露有關資訊、徵集受讓方。該等應披露的資訊主要包括:(i)轉讓標的基本情況;(ii)轉讓標的企業的股東結構;(iii)產權轉讓行為的決策及批准情況;(iv)轉讓標的企業最近一個年度審計報告和最近一期財務報表中的主要財務指標資料,包括但不限於資產總額、負債總額、所有者權益、營業收入、淨利潤等(轉讓參股權的,披露最近一個年度審計報告中的相應資料);(v)受讓方資格條件(適用於對受讓方有特殊要求的情形);(vi)交易條件、轉讓底價;(vii)企業管理層是否參與受讓,有限責任公司原股東是否放棄優先受讓權;(viii)競價方式,受讓方選擇的相關評判標準等。(注:資訊預披露應當包括但不限於前述(i)至(iv)項內容)

若轉讓方對受讓方設置必要的資格條件(如受讓方的資質、商業信譽、經營情況、財務狀況、管理能力、資產規模等),則需符合前述第十四條的規定,履行相應備案程式。另外,若資訊披露期滿未徵集到意向受讓方的,可以延期或在降低轉讓底價、變更受讓條件後重新進行資訊披露;降低轉讓底價或變更受讓條件後重新披露資訊的,披露時間不得少於20個工作日;新的轉讓底價低於評估結果的90%時,應當經轉讓行為批准單位書面同意。在正式披露資訊期間,轉讓方不得變更產權轉讓公告中公佈的內容,由於非轉讓方原因或其他不可抗力因素導致可能對轉讓標的價值判斷造成影響的,轉讓方應當及時調整補充披露資訊內容,並相應延長資訊披露時間。

2、徵集受讓方
產權轉讓資訊披露期滿、產生符合條件的意向受讓方的,按照披露的競價方式組織競價。實踐中產權交易機構採取的競價方式主要有拍賣、招投標、網路競價方式,但無論選擇何種競價方式,均不得違反國家法律法規的規定。[10]

(六)簽署、履行產權交易合同
若為公開交易方式:受讓方確定後,轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同,交易雙方不得以交易期間企業經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。

若為協定轉讓方式:轉讓方與受讓方簽署產權轉讓合同,並按合同約定妥為履行。

(七)國有產權登記
企業國有資產產權登記,是指國有資產管理部門代表政府對佔有國有資產的各類企業的資產、負債、所有者權益等產權狀況進行登記,依法確認產權歸屬關係的行為。

根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第三十三條規定,“國資監管機構批准、國家出資企業審議決策採取非公開協定方式的企業產權轉讓行為時,應當審核下列檔:……(六)轉讓方、受讓方和轉讓標的企業的國家出資企業產權登記表(證);……”即,企業的國有產權轉讓,最終會使得轉讓方、受讓方、轉讓標的企業均需辦理相應的國有產權登記。

雖然《國家國有資產管理局、財政部、國家工商局關於國有資產產權登記管理辦法(試行)》(國資綜字[1990]第66號)及《國家國有資產管理局關於印發<國有資產產權登記管理試行辦法實施細則>的通知》(1992年6月10日發佈並實施)仍現行有效,但根據從新及上位法優於下位法原則,本文所述的國有產權登記內容主要以《企業國有資產產權登記管理辦法》(中華人民共和國國務院令第192號)及《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》(2000修訂)(財管字[2000]116號)為准。儘管《國務院國有資產監督管理委員會關於做好企業國有資產產權登記工作有關事項的通知》(國資發產權[2004]171號)提及國務院國姿委正在對《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》(財管字[2000]116號)進行修訂,但截至目前我們未發現有更新的修訂版本。

根據《企業國有資產產權登記管理辦法》第六條規定,“產權登記分為佔有產權登記、變動產權登記和註銷產權登記。”

1、佔有產權登記
已取得法人資格的企業應當在《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》實施後向產權登記機關申辦佔有產權登記,填寫《企業國有資產佔有產權登記表》並提交相應的檔、資料;產權登記機關核准企業佔有登記後,向企業核發產權登記證。

企業在申辦佔有產權登記時,實收資本與註冊資本相比已發生增減變動的,應當先按實收資本變動前數額辦理佔有登記,再按《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》的規定申辦變動產權登記。

未辦理佔有產權登記的企業發生國有產權變動時,應當按《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》第十四條的規定補辦佔有產權登記,然後再按《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》的規定申辦變動或註銷產權登記。

2、變動產權登記
根據《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》第二十條規定,“企業發生下列情形之一的,應當申辦變動產權登記:(一)企業名稱、住所或法定代表人改變的;(二)企業組織形式發生變動的;(三)企業國有資本額發生增減變動的;(四)企業國有資本出資人發生變動的;(五)產權登記機關規定的其他變動情形。”

企業國有股權轉讓屬於第(四)情形。企業應當自政府有關部門或企業出資人批准、企業股東大會或董事會做出決定之日起30日內,向工商行政管理部門申請變更登記前,向原產權登記機關辦理變動產權登記。企業申辦變動產權登記應當填寫《企業國有資產變動產權登記表》,並提交相應檔、資料;產權登記機關核准企業變動產權登記後,相應辦理企業產權登記證正本和副本的變更手續。若企業發生國有產權變動而不及時辦理相應產權登記手續,致使產權登記證正本、副本記載情況與實際情況不符的,則由企業承擔相應的法律責任。

3、註銷產權登記
根據《企業國有資產產權登記管理辦法實施細則》第二十六條規定,“企業發生下列情形之一的,應當向產權登記機關申辦註銷產權登記:(一)企業解散、被依法撤銷或被依法宣告破產;(二)企業轉讓全部國有產權或改制後不再設置國有股權的;(三)產權登記機關規定的其他情形。”

企業轉讓全部國有產權(股權)或改制後不再設置國有股權的,應當自出資人的母公司或上級單位批准後30日內向原產權登記機關申辦註銷產權登記。企業申辦註銷產權登記時應當填寫《企業國有資產註銷產權登記表》,並提交相應的檔、資料;產權登記機關核准企業註銷產權登記後,收回被註銷企業的產權登記證正本和副本。

另,企業應當於每個西曆年度終了後90日內,辦理工商年檢登記之前,向原產權登記機關申辦產權登記年度檢查。[11]

(八)工商變更登記
伴隨國有股權轉讓產生的結果,是標的企業的股東變更。

就作為有限責任公司的標的公司而言,其應當根據《中華人民共和國公司登記管理條例》相關規定,自股東變更之日起30日內向原公司登記機關申請工商變更登記;標的公司申請變更登記應提交的檔包括:公司法定代表人簽署的變更登記申請書;依照《公司法》作出的變更決議或者決定;國家工商行政管理總局規定要求提交的其他檔;公司法定代表人簽署的修改後的公司章程或者公司章程修正案;批准檔。

四、需要注意的問題
(一)國有股權轉讓必須取得主管機關/有關部門批准

國有股權轉讓除需符合《公司法》及公司章程規定外,還應符合《企業國有資產法》、《企業國有資產交易監督管理辦法》等相關規定。國有股權轉讓應取得國有資產監督管理部門(或相應的集團母公司)批准後方可實施。

應留意的是,《企業國有資產交易監督管理辦法》第五十九條重申的“企業國有資產交易應當嚴格執行‘三重一大’決策機制”,在《中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發關於進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》(中辦發[2010]17號)中有明確的界定與要求。根據該規定,國有企業的產權轉讓屬於“三重一大”[12]的“重要決策事項”,需履行決策的基本程式;該基本程式主要包括:

1、“三重一大”事項提交會議集體決策前應當認真調查研究,經過必要的研究論證程式,充分吸收各方面意見。……

2、決策事項應當提前告知所有參與決策人員,並為所有參與決策人員提供相關材料。必要時,可事先聽取回饋意見。

3、黨委(黨組)、董事會、未設董事會的經理班子應當以會議的形式,對職責許可權內的“三重一大”事項作出集體決策。不得以個別徵求意見等方式作出決策。緊急情況下……

4、決策會議符合規定人數方可召開。與會人員要充分討論並分別發表意見,主要負責人應當最後發表結論性意見。會議決定多個事項時,應逐項研究決定。若存在嚴重分歧,一般應當推遲作出決定。

5、會議決定的事項、過程、參與人及其意見、結論等內容,應當完整、詳細記錄並存檔備查。

6、決策作出後,企業應當及時向履行國有資產出資人職責的機構報告有關決策情況;企業負責人應當按照分工組織實施,並明確落實部門和責任人。……

7、董事會、未設董事會的經理班子研究“三重一大”事項時,應事先與黨委(黨組)溝通,聽取黨委(黨組)的意見。……

8、建立“三重一大”事項決策的回避制度;建立對決策的考核評價和後評估制度,逐步健全決策失誤糾錯改正機制和責任追究制度。

(二)國有股權轉讓需滿足一定的前提條件
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第五條規定,企業國有資產交易標的應符合如下要求:

1、應當權屬清晰,不存在法律法規禁止或限制交易的情形。

2、已設定擔保物權的國有資產交易,應當符合《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》等有關法律法規規定。

3、涉及政府社會公共管理事項的,應當依法報政府有關部門審核。

(三)公開交易下產權交易機構的選擇
《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》(國務院國有資產監督管理委員會、中華人民共和國財政部令第3號[13])及《國務院國有資產監督管理委員會關於做好產權交易機構選擇確定工作的指導意見》(國資發產權[2004]252號[14])對企業國有產權轉讓的產權交易機構的選擇/確定作出了非常詳細的規定,但鑒於該等規定已廢止失效,因而不能作為選擇產權交易機構的依據。

根據《國務院國有資產監督管理委員會關於印發<企業國有產權交易操作規則>的通知》(國資發產權[2009]120號)第二條規定,省級以上國資委選擇確定的產權交易機構進行的企業國有產權交易適用該規則,該規則並未對“產權交易機構”的選擇/確定標準作出明確規定。

《企業國有資產交易監督管理辦法》規定了“企業國有資產交易應當……遵循等價有償和公開公平公正的原則,在依法設立的產權交易機構中公開進行,……”,並在第五章就“產權交易機構”進行了明確:國資監管機構及其他履行出資人職責的機構選擇從事企業國有資產交易業務的產權交易機構,並建立對交易機構的檢查評審機制;且“省級以上國資監管機構應當在全國範圍選擇開展企業國有資產交易業務的產權交易機構,並對外公佈名單。選擇的產權交易機構應當滿足以下條件:

(一)嚴格遵守國家法律法規,未從事政府明令禁止開展的業務,未發生重大違法違規行為;

(二)交易管理制度、業務規則、收費標準等向社會公開,交易規則符合國有資產交易制度規定;

(三)擁有組織交易活動的場所、設施、資訊發佈管道和專業人員,具備實施網路競價的條件;

(四)具有較強的市場影響力,服務能力和水準能夠滿足企業國有資產交易的需要;

(五)資訊化建設和管理水準滿足國資監管機構對交易業務動態監測的要求;

(六)相關交易業務接受國資監管機構的監督檢查。”

因此,產權交易機構的選擇應根據上述規定進行。[15]

以廣東省為例,廣東省國資委於2017年11月27日發佈了《關於確定從事我省企業國有資產交易機構的通知》(粵國資函[2017]1285號),明確:自2017年12月1日起,廣東聯合產權交易中心作為我省唯一從事企業國有資產交易的機構,南方聯合產權交易中心、廣州產權交易所、深圳聯合產權交易所、珠海市產權交易中心不再另行獨立開展國有資產交易業務。即,自2017年12月1日起,在廣東省進行的國有股權轉讓需通過廣東聯合產權交易中心進行。

(四)公開交易下其他股東的優先購買權
根據《公司法》第七十一條規定,“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東徵求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答覆的,視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定。”

根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》(法釋[2020]18號)第二十二條規定,“在依法設立的產權交易場所轉讓有限責任公司國有股權的,適用公司法第七十一條第二款、第三款或者第七十二條規定的‘書面通知’‘通知’‘同等條件’時,可以參照產權交易場所的交易規則。”

而在國有股權以公開交易方式進行的情形下,若享有優先購買權的股東未按產權交易機構的交易規則進場交易,則是否會影響該股權轉讓的有效性,目前司法實踐中存在不同的判例;我們會在此後發佈具體的研究文章,此處不再贅述。

(五)國有股權轉讓的交易價格與評估的關係
1、轉讓價格應以經核准或備案的評估結果為基礎確定

根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第十二條規定,產權轉讓價格應以經核准或備案的評估結果為基礎確定。

根據第三十二條規定,“採取非公開協定轉讓方式轉讓企業產權,轉讓價格不得低於經核准或備案的評估結果。”

2、轉讓價格在某些情形下可以資產評估報告或最近一期審計報告確認的淨資產值為基礎確定,且不得低於經評估或審計的淨資產值
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第三十二條規定,“……以下情形按照《中華人民共和國公司法》、企業章程履行決策程式後,轉讓價格可以資產評估報告或最近一期審計報告確認的淨資產值為基礎確定,且不得低於經評估或審計的淨資產值:(一)同一國家出資企業內部實施重組整合,轉讓方和受讓方為該國家出資企業及其直接或間接全資擁有的子企業;(二)同一國有控股企業或國有實際控制企業內部實施重組整合,轉讓方和受讓方為該國有控股企業或國有實際控制企業及其直接、間接全資擁有的子企業。”

根據《企業國有資產評估管理暫行辦法》第二十二條規定,“企業進行與資產評估相應的經濟行為時,應當以經核准或備案的資產評估結果為作價參考依據;當交易價格低於評估結果的90%時,應當暫停交易,在獲得原經濟行為批准機構同意後方可繼續交易。”

(六)職工安置
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第十條規定,“轉讓方應當按照企業發展戰略做好產權轉讓的可行性研究和方案論證。產權轉讓涉及職工安置事項的,安置方案應當經職工代表大會或職工大會審議通過;涉及債權債務處置事項的,應當符合國家相關法律法規的規定。”

(七)其他
1、涉及上市公司國有股權轉讓

根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第二十四條規定,“產權轉讓導致國有股東持有上市公司股份間接轉讓的,應當同時遵守上市公司國有股權管理以及證券監管相關規定。”

2、涉及特殊的政府審批事項的
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第二十五條規定,“企業產權轉讓涉及交易主體資格審查、反壟斷審查、特許經營權、國有劃撥土地使用權、探礦權和採礦權等政府審批事項的,按照相關規定執行。”

3、受讓方為境外主體的
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第二十六條規定,“受讓方為境外投資者的,應當符合外商投資產業指導目錄和負面清單管理要求,以及外商投資安全審查有關規定。”

4、交易價款的支付
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》二十七條規定,“交易價款應當以人民幣計價,通過產權交易機構以貨幣進行結算。因特殊情況不能通過產權交易機構結算的,轉讓方應當向產權交易機構提供轉讓行為批准單位的書面意見以及受讓方付款憑證。”

根據第二十八條規定,“交易價款原則上應當自合同生效之日起5個工作日內一次付清。

金額較大、一次付清確有困難的,可以採取分期付款方式。採用分期付款方式的,首期付款不得低於總價款的30%,並在合同生效之日起5個工作日內支付;其餘款項應當提供轉讓方認可的合法有效擔保,並按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息,付款期限不得超過1年。”

需留意的是,上述關於交易價款支付的要求適用於公開市場交易的方式,若國有股權轉讓採用協定方式,則相關規定並未要求參照/遵循上述規定。

 

 

[9]根據《企業國有產權交易操作規則》規定,省級以上國資委選擇確定的產權交易機構進行的企業國有產權交易一般流程有:受理轉讓申請、發佈轉讓資訊、登記受讓意向、組織交易簽約、結算交易資金、出具交易憑證。

[10]根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第十九條規定,“轉讓專案自首次正式披露資訊之日起超過12個月未徵集到合格受讓方的,應當重新履行審計、資產評估以及資訊披露等產權轉讓工作程式。”

[11]對於企業未按相關規定進行產權登記的行為產權登記機關可視情節輕重,做出如下處罰:

(a)企業不在規定的期限內辦理產權登記及其年度檢查的,產權登記機關責令其限期辦理,並視情節輕重,處以一千元以上三萬元以下罰款,逾期仍不辦理的,產權登記機關視情節輕重,處以三萬元以上六萬元以下罰款,並提請政府有關部門對企業領導人員和直接責任人員給予相應的紀律處分;

(b)企業提供虛假財務報告或證明檔,隱瞞真實情況,騙取產權登記及其年度檢查的;偽造、塗改、出借、出租、出賣產權登記表和產權登記證等其他行為的,產權登記機關責令其限期改正,並予以通報批評,視情節輕重處以六萬元以上十萬元以下罰款,並提請政府有關部門對企業領導人員和直接責任人員給予相應的紀律處分。

(c)會計、評估、法律諮詢事務所(公司)等仲介機構故意為企業出具虛假的審計、驗資報告或有關證明文件的,將不得再從事與產權登記有關的審計、驗資、評估等事務,產權登記機關將向註冊會計師協會等管理機構通報情況,並予以公告;造成國有資產流失並構成犯罪的,依法追究其刑事責任。

[12]“三重一大”事項的主要範圍:重大決策事項、重要人事任免事項、重大專案安排事項、大額度資金運作事項。

[13]被2017年12月29日發佈的《國務院國有資產監督管理委員會公告2017年第1號――廢止失效的規章規範性檔目錄》宣佈廢止失效。

[14]被2017年12月29日發佈的《國務院國有資產監督管理委員會公告2017年第1號――廢止失效的規章規範性檔目錄》宣佈廢止失效。

[15]就產權交易機構開展金融企業國有產權交易而言,根據財政部於2020年10月14日發佈的《關於印發<規範產權交易機構開展金融企業國有產權交易管理暫行規定>的通知》(財金[2020]92號),其對產權交易機構(在該規定項下是指:經省級人民政府批准設立或確認的產權交易場所,在經批准的經營範圍內開展金融企業國有產權交易)開展金融企業國有產權交易應當具備的基本條件規定為:

“(一)省級人民政府批准設立或確認的產權交易機構,具備開展業務活動必需的營業場所、業務設施、專業人員,能夠滿足金融企業國有產權交易活動的需要,並經負責清理整頓各類交易場所的部門備案;

(二)嚴格遵守國家法律法規以及國有金融資本管理的相關制度規定,近3年沒有違法違規記錄;

(三)能夠履行產權交易機構職責,嚴格審查產權交易主體的資格和條件,自覺接受金融企業國有資產交易行為監督檢查,資訊化建設和管理水準能夠滿足財政部門業務動態監測需要;

(四)具有健全的內部管理制度,產權交易規則透明、操作規範,競價機制完善,按照國家有關規定公開披露產權交易資訊,能夠按要求及時向省級以上財政部門報告場內金融企業國有產權交易情況;

(五)權屬清晰,能夠按要求辦理國有金融資本產權登記”。

且若中央金融企業(含其所屬企業,下同)需要進行國有產權交易的,選擇的產權交易機構在符合前述條件基礎上,須同時具備以下條件:

“(一)經本級政府確認,可以承辦地方金融企業國有產權交易業務;

(二)客戶群體廣泛,金融企業國有產權交易活躍,能夠有效發揮競價作用;

(三)具備開展中央金融企業國有產權交易的經驗。”



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