所有權保留買賣是指買賣合同雙方當事人在合同中約定，在買受人未履行完畢合同價款的支付義務或其他義務的，合同標的物的所有權仍歸出賣人所有。取回權則是指在所有權保留情形下，買受人有違約行為不支付價款或對買賣標的物作出處分可能損害出賣人利益時，出賣人依法享有從買受人處取回買賣標的物的權利。於2021年1月1日生效的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）和《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》（法釋〔2020〕17號）（以下簡稱“《新買賣合同司法解釋》”）在原《中華人民共和國合同法》及原《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）（以下簡稱“《舊買賣合同司法解釋》”）的基礎上對相關規定進行了進一步完善。在《民法典》採取的實質性擔保的理念下，具有擔保功能的所有權保留合同被列入擔保合同範疇，並明確規定所有權保留可參照適用擔保物權的程式實現取回權，使得所有權保留的取回權不再難以實現。在所有權保留制度中，如何保障出賣人行使取回權是一個焦點和難點問題，本文擬從取回權的法律性質、行使方式、行使後果、特殊破產情形取回權的認定等各方面對所有權保留買賣中出賣人取回權的行使進行探討分析。

一、出賣人取回權的性質
在《民法典》頒佈之前，我國現有法律制度中未對所有權保留買賣中出賣人取回權的性質加以明確規定，關於取回權的法律性質，存在三種明顯不同的學說，分別為解除權效力說、就物清償說及附期限解除合同說。

（一）解除權效力說
解除權效力說認為，出賣人取回權的行使前提為，買受人不支付價款或對標的物作出不當處分，這亦屬於出賣人可根據合同約定或法規規定解除合同的一種嚴重違約行為。因此，出賣人取回權具備解除買賣合同效力的性質。取回權的行使必定是以解除買賣合同為前提。[1]

（二）就物清償說
就物清償說認為，取回權是出賣人行使擔保其價款債權的一種方式，即取回權制度為是出賣人實現價款的一種特別程式[2]，出賣人取回標的物的目的為：通過取回擔保物，以變賣或轉賣擔保物所得價款清償買賣價款，從而實現買賣合同的利益，而非解除買賣合同。出賣人取回標的物之後，買賣合同是處於繼續履行狀態。

（三）附期限解除合同說
附期限解除合同說認為，出賣人行使取回權不會導致合同的解除，出賣人行使取回權後買賣合同仍然有效。若買受人未在一定期限內回贖標的物或出賣人再出賣標的物的，合同便解除。[3]

筆者認為，《民法典》、《新買賣合同司法解釋》及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保解釋》”）生效後，明確了所有權保留合同為具有擔保功能的合同。[4]出賣人對標的物所有權的保留，具有擔保功能，目的為實現買賣合同價款，因此就物求償說有關擔保功能的觀點與《民法典》等現行規定基本一致。

二、出賣人取回權的行使方式
（一）行使條件
就出賣人取回權的物件而言，出賣人取回權的物件為所有權保留合同的買賣標的物，根據《新買賣合同司法解釋》第二十五條[5]，基於不動產所有權登記生效的特性，所有權保留不可適用不動產，僅適用於動產。

就出賣人取回權實現之情形，《民法典》第六百四十二條第1款對此進行了詳細的規定：“當事人約定出賣人保留合同標的物的所有權，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，造成出賣人損害的，除當事人另有約定外，出賣人有權取回標的物：（一）未按照約定支付價款，經催告後在合理期限內仍未支付；（二）未按照約定完成特定條件；（三）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分。”《民法典》此條款是在《舊買賣合同司法解釋》第三十五條的基礎上進行了細微調整，除增加了買受人未支付價款時出賣人的催告義務外，還排除了買賣雙方對賣方取回權的行使另有約定的情形。

此外，從現行規定及司法實踐來看，出賣人行使取回權還受以下限制：

其一，買受人支付價款額度的限制。根據《舊買賣合同司法解釋》第三十六條第1款及《新買賣合同司法解釋》第二十六條第1款[6]的規定，若買受人支付的標的物價款已達到或者超過總價款的75%的，則出賣人無法行使取回權。因此，若買受人支付的價款達到或者超過了75%，基於出賣人取回權的就物求償權性質，買受人無法通過行使取回權進行救濟，但可通過行使合同解除權或請求買受人承擔相應違約責任行使救濟權。

其二，善意取得制度的限制。雖《舊買賣合同司法解釋》第三十六條第2款及《新買賣合同司法解釋》第二十六條第2款均規定，在買受人將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分時，出賣人的取回權無法對抗善意取得制度。但是，《民法典》第六百四十一條新賦予了所有權保留登記對抗效力。簡言之，若出賣人將具有擔保性質的所有權保留買賣根據《國務院關於實施動產和權利擔保統一登記的決定》（國發〔2020〕18號）在中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統辦理登記，則買受人將標的物出賣的，出賣人對標的物的所有權可對抗第三人的取得。此外，根據《民法典擔保解釋》第六十七條，所有權保留買賣合同中，出賣人的所有權未經登記不得對抗的“善意第三人”的範圍及其效力，可參照動產抵押合同訂立後未辦理抵押登記的情形處理。

（二）行使模式
1、協商取回
關於標的物取回的具體方式，根據《民法典》第六百四十二條第2款的規定，出賣人可以與買受人協商取回標的物，協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程式。由此可知，出賣人取回權的行使至少有兩種方式：協商取回及通過特別程式取回。關於協商取回，通常理解，雙方按照協商結果處理即可。

2、特別程式取回
如上段所提及，出賣人與買受人協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程式。此處關於擔保物權的實現程式，筆者認為，根據《民法典擔保解釋》的相關規定[7]，此處的實現程式應理解為《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條規定的實現擔保物權特別程式，“申請實現擔保物權，由擔保權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。”第一百九十七條規定：“人民法院受理申請後，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。”根據《民法典》及《民法典擔保解釋》的等規定，若雙方對取回權條件、標的物範圍等約定明確，無其他實質性爭議，則賣方可以通過特別程式，請求法院對標的物進行拍賣、變賣直接實現擔保物權，無需先經過訴訟取得生效判決再申請拍賣、變賣。該等規定簡化了取回權行使程式，有利於所有權保留制度下賣方權益的實現。

3、訴訟程式取回
此外，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十二條[8]，若出賣人提起特別程式，買受人和出賣人對實現擔保物權有實質性爭議的，人民法院將裁定駁回申請，並告知出賣人向人民法院起訴訟。

三、出賣人取回權的行使後果
在出賣人行使取回權後，就買賣合同的效力狀態而言：依據如前文所述的就物清償說，出賣人取回標的物，在於實現擔保權從而達到實現債權的目的，通常情況下出賣人會為標的物的變價做準備，因此，標的物取回後不會影響買賣合同的效力狀態。但是，在出賣人同時具備取回權行使條件和法定解除權的行使條件的情況下，則發生取回權與解除權的競合，出賣人則自行選擇行使何種權利。

在出賣人取回標的物後，就標的物的處置而言：買受人可以依據《民法典》第六百四十三條[9]的規定在雙方約定或賣方指定的合理期限內行使回贖權。若買受人未在回贖期限內回贖標的物，則出賣人可選擇再次出賣標的物或以物抵債。出賣人再次出賣標的物，所得款項扣除買受人未支付的價款以及必要費用後仍有剩餘的，應當返還買受人，不足以清償買受人未付的價款的，出賣人可以向買受人繼續追償。值得注意的是，在雙方對回贖期沒有約定的情形下，賣方是否必須指定合理的回贖期，規定似乎並不明確。對此，仍有待出臺進一步的明確規定或司法解釋。若出賣人選擇以物抵債，則需要就標的物的價值與買受人達成一致，買受人可以要求出賣人返還標的物價值大於未付價款部分的剩餘款項。

四、破產程式中所有權保留出賣人的取回權
根據《最高人民法院關於審理企業破產案件若干問題的規定》第七十一條規定：“下列財產不屬於破產財產：（七）債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產。”，及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》(2020修正) （以下簡稱“《破產法司法解釋二》”）第二條：“下列財產不應認定為債務人財產：（一）……（二）債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；……”。

因此，在所有權保留的情形下，若買受人破產且滿足取回權行使條件時，所有權仍屬於出賣人，出賣人可以直接行使取回權。在出賣人破產的情形下，根據《破產法司法解釋二》第三十四至三十八條規定，破產管理人可在保護債務人財產的基礎上選擇以下做法：（1）管理人可以選擇繼續履行合同，管理人需按照《中華人民共和國企業破產法》第十八條規定，及時通知買受人，要求買受人按照合同約定的付款期限或者其他義務的履行期限繼續履行，實現出賣人的合同權益。（2）管理人可以決定解除所有權保留買賣合同，管理人可要求買受人依法履行合同義務並依據管理人的要求將買賣標的物交付出賣人管理人，買受人已支付價款損失形成的債權作為共益債務優先于普通債權予以清償。但若買受人有違約行為的，管理人可以主張買受人享有的出賣人返還已支付貨款的債權只能作為普通債權清償。

五、小結
綜上所述，筆者認為，基於《民法典》及《新買賣合同司法解釋》，以及出賣人取回權的行使模式來看，就出賣人取回權性質而言，最貼合的為“就物清償說”。在滿足取回權行使條件的情況下，出賣人可視情況選擇協商、特別程式或訴訟程式列使取回權。值得注意的是，最高人民法院認為，所有權保留制度中取回權的放棄不得推定，出賣人有權依據所有權保留條款選擇是否行使取回權，或是先選擇債權請求權，或是後主張取回權，或是債權請求權與取回權一併作為訴求主張，均無不可。除非出賣人在主張債權請求權時明確放棄取回之權利，否則任何以出賣人單純行使債權請求權即視為當然放棄取回權的主張，與取回權的法律精神並不相符。[10]鑒於所有權保留買賣的擔保功能，為保障買受人取回權的行使，建議出賣人在訂立所有權保留買賣合同時，對買受人取回權的行使條件、取回範圍、買受人回贖權的期限，以及實現擔保的情形均作出具體明確約定，以便能直接適用實現擔保物權的特別程式，簡化救濟程式，保障出賣人債權的實現。

[1]參見李永軍：《所有權保留制度的比較法研究要要我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》，2013年第12期。

[2]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究（第1冊）》，中國政法大學出版社，2009年，第204頁。

[3]參見劉梓熙：《湖北經濟學院學報人文社會科學版》，2020年，第17卷 第8期。

[4]《民法典擔保解釋》第一條：“ 因抵押、質押、留置、保證等擔保發生的糾紛，適用本解釋。所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛，適用本解釋的有關規定。”

[5]《新買賣合同司法解釋》第二十五條：“買賣合同當事人主張民法典第六百四十一條關於標的物所有權保留的規定適用於不動產的，人民法院不予支持。”

[6]《新買賣合同司法解釋》第二十六條：“買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

在民法典第六百四十二條第一款第三項情形下，第三人依據民法典第三百一十一條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。“

[7]《民法典擔保解釋》第六十四條：“在所有權保留買賣中，出賣人依法有權取回標的物，但是與買受人協商不成，當事人請求參照民事訴訟法“實現擔保物權案件”的有關規定，拍賣、變賣標的物的，人民法院應予准許。

出賣人請求取回標的物，符合民法典第六百四十二條規定的，人民法院應予支持；買受人以抗辯或者反訴的方式主張拍賣、變賣標的物，並在扣除買受人未支付的價款以及必要費用後返還剩餘款項的，人民法院應當一併處理。“ 

[8]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十二條：“人民法院審查後，按下列情形分別處理:

 (一)當事人對實現擔保物權無實質性爭議且實現擔保物權條件成就

的，裁定准許拍賣、變賣擔保財產;

 (二)當事人對實現擔保物權有部分實質性爭議的，可以就無爭議部分

裁定准許拍賣、變賣擔保財產;

 (三)當事人對實現擔保物權有實質性爭議的，裁定駁回申請，並告知申請人向人民法院提起訴訟。”

[9]《民法典》第六百四十三條：“出賣人依據前條第一款的規定取回標的物後，買受人在雙方約定或者出賣人指定的合理回贖期限內，消除出賣人取回標的物的事由的，可以請求回贖標的物。

買受人在回贖期限內沒有回贖標的物，出賣人可以以合理價格將標的物出賣給第三人，出賣所得價款扣除買受人未支付的價款以及必要費用後仍有剩餘的，應當返還買受人；不足部分由買受人清償。”

[10]參見最高人民法院（2016）最高法民再327號裁判文書。

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