《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”）已於2020年1月1日施行，標誌著我國外商投資企業管理模式從法律層面正式步入“准入前國民待遇+負面清單”時代，《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》（以下簡稱“《合作企業法》”）同時廢止。

為了給予現存中外合資經營企業、外資企業、中外合作經營企業一定時間依照《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）與《中華人民共和國合夥企業法》等法律調整組織形式及組織機構，《外商投資法》規定了五年過渡期，在過渡期內可暫時保留組織形式。《中華人民共和國外商投資法實施條例》（以下簡稱“《外商投資法實施條例》”）進一步規定，過渡期內可依法調整組織形式、組織機構並辦理變更登記，自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等並辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，並將相關情形予以公示。調整組織形式、組織機構並辦理變更登記的具體事宜由國務院市場監督管理部門規定並公佈。2019年12月28日，國家市場監督管理總局發佈《國家市場監督管理總局關於貫徹落實〈外商投資法〉做好外商投資企業登記註冊工作的通知》（以下簡稱“《通知》”），並自2020年1月1日起施行。

但《通知》僅原則性地規定了過渡期內企業登記事項工作，各外商投資企業在實際操作過程中，仍依賴當地主管登記部門的具體意見。特別是對中外合作經營企業（以下簡稱“合作企業”）而言，因其相對特殊的投資形式，在調整組織機構的過程中會不可避免地遇到困難。鑒於現有的實務類文章多著墨於中外合資經營企業，筆者特以本文介紹合作企業的歷史背景、法律特點，以及如何進行過渡期內治理等問題。

一、 合作企業的歷史背景
合作企業這一模式見證著我國改革開放的成果，也隨著我國對外開放進一步深化而正式退出歷史舞臺。追根溯源，合作企業首先在廣東省興起。1979年7月，國務院決定對廣東、福建兩省的對外經濟活動施行特殊政策和靈活措施，允許兩省在國家法律原則的範圍內，制定一些有靈活性的地方立法。1979年8月，廣東省佛山市成立全國第一個中外合作經營企業，也是廣東省建立的第一個利用外資的企業。[1]

廣東省在對外開放的過程中遇到一些問題，例如國內配套資金短缺、基礎設施薄弱及項目審批過於嚴格等。於是廣東省在實行特殊政策的過程中，採取一種能夠發揮當地優勢，靈活簡便的合營形式，開始稱之為“合作經營”。該模式由中方提供土地、廠房以及其他可以利用的設施和勞務，由外商提供資金、技術、設備、原材料等。“合作經營”既能夠解決中方資金缺乏，特別是外匯短缺的問題，又允許外商提前收回投資，減少投資風險，因此受到境外投資者的歡迎並得以迅猛發展。

1980年11月，在首次全國利用外資工作座談會上，廣東代表提出《中外合作經營企業試行辦法（討論稿）》。此後經多次討論、研究與修改，形成《中外合作經營企業法》草案。該草案又經約8年調查研究和論證修改，於1988年4月13日正式施行。[2]

二、 合作企業的法律特點
若通過公開管道查詢合作企業的工商資訊，可以看到許多合作企業的“股權結構”呈以下外方占比100%，而中方占比0%的形式：

如果是第一次接觸合作企業，一定會產生登記機關登記錯誤的懷疑：如果該企業的一方“股東”已持有100%的“股權”，該企業應為獨資，為何另一沒有“股份”的“股東”也會被登記入冊？造成這一現象的原因，與合作企業的法律特徵有關。

合作企業屬於契約式的合營企業（Contractual Joint Venture）。在合作企業中，中外雙方的投資一般不以貨幣單位進行計算，也不以此作為基礎折算成股份，並按股份比例分享利潤和承擔風險。中外雙方的權利義務由其自願協商，以書面合同約定。[3]《合作企業法》第二十一條規定：“中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者產品，承擔風險和虧損。”《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》（以下簡稱“《合作企業法實施細則》”）第十四條規定：“合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。除合作企業合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業承擔責任。合作企業以其全部資產對合作企業的債務承擔責任。”

基於合作企業特殊的投資模式，中方與外方並非通常意義上的“股東”，而是“合作者”。中方與外方對合作企業投資形成的權益並非“股權”，而是“合作條件”。合作企業經營產生的收益如何分配，虧損如何承擔等問題，均由中方與外方自由在合作合同中約定。為吸引外商投資，合作企業會採用一定時期內由外方多分利潤甚至外方分得全部利潤的方式，加速外方投資回收的週期。[4]

如前所述，合作企業的模式能夠解決中方資金短缺的問題。在實務中，多數合作企業以“中方提供土地、廠房，外方提供資金、設備”的形式投資設立，並以外方提供的資金、設備折價金額作為合作企業的註冊資本，而中方提供的土地或廠房並不作價。反映在工商登記中，就形成了外方占比100%，中方占比0%的“股權比例”，這是合作企業面對工商登記系統設計不得已的“削足適履”。實際上，該比例並不能反映中外雙方對合作企業的真實投資情況。

三、 過渡期內合作企業的合規治理
以有限責任公司形式設立的合作企業為例，其在過渡期內依照《公司法》調整治理結構時，應注意如下重要事項：

1. 因中外合作方各自提供的合作條件與《公司法》下公司的註冊資本、股東出資額、出資方式、股權比例等事項密切相關，中外合作方應全面梳理各自提供的合作條件，並在公司章程中明確公司註冊資本、各自的出資額、出資方式、股權比例，完成從“合作者”到“股東”的轉變。若合作方提供的合作條件中存在非貨幣財產擬轉化為《公司法》下的註冊資本和股東出資，需對其提供的非貨幣財產評估作價。對於某些不屬於《公司法》規定的可以作為出資財產的合作條件，需要股東協商處理辦法。例如可考慮結合《公司法》下股東可以不按出資比例分配利潤的規定，雖不能將該等合作條件作價出資，但可以考慮在設定股東利潤分配比例時作為考慮因素，或者按照之前中外合作經營合同約定的方法分配利潤。

2. 調整最高權力機構為股東會。根據《合作企業法》第十二條，董事會或聯合管理機構是合作企業的最高權力機構。在五年過渡期內，合作企業須按照《公司法》規定調整最高權力機構為股東會，並在公司章程中明確股東會職權、議事方式和表決程式。根據《公司法》的規定，股東按照出資比例行使表決權，也可在章程中約定不按出資比例行使表決權，具體可以根據合作企業的實際情況協商確定並在章程中明確。

3. 調整董事產生方式、董事會職權、議事方式和表決程式。根據《合作企業法實施細則》第二十五條、第二十六條，合作各方自行約定董事會或者聯合管理委員會的名額分配，董事或者聯合管理委員會委員由合作各方自行委派或者撤換。按《公司法》調整後，公司董事應由股東會選舉產生，且不必遵循原《合作企業法》關於“中外合作者的一方擔任董事會的董事長、聯合管理機構的主任的，由他方擔任副董事長、副主任”的規定。若合作方希望在依照《公司法》制定的章程中達到類似《合作企業法》委派董事類似的效果，可以考慮在章程中增加股東提名董事的內容，明確各股東可以提名董事候選人的人數，並經股東會選舉產生。因董事會不再擔任公司最高權力機構，其職權也應依據《公司法》的規定相應調整。

4. 設置監事或監事會。《合作企業法》與《合作企業法實施細則》均未要求合作企業設置監事或監事會，因此合作企業須在過渡期內按照《公司法》的規定在章程中增加監事或監事會設置的有關內容。

5. 調整利潤分配、剩餘財產分配方式。如前所述，合作企業的中方會在一定時期內少分或不分利潤，以此加速外方回收投資。在合作企業按照《公司法》調整後，可按照《公司法》的規定以實繳出資比例分配利潤，亦可約定不按照出資比例分配利潤，[5]或直接沿用原合作合同中的收益分配方法、清算後剩餘財產分配方法。[6]但應當遵守《公司法》關於提取法定公積金的規定。

6. 考慮保留投資總額的設置。雖然《外商投資法》未提及投資總額的概念，但筆者仍建議外商投資企業保留投資總額的設置。第一，關於投資總額的規定《國家工商行政管理局關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》仍有效，且規定合作企業應參照適用該規定；第二，《商務部關於外商投資資訊報告有關事項的公告》（2020年1月1日起實施）的附件1《外商投資初始、變更報告表》中仍將投資總額作為外商投資企業必須向商務部門報告的事項；第三，涉及到外債額度問題，在“全口徑”模式尚未全面鋪開的情況下，保留投資總額涉及到通過“投注差”模式確定外債總額；第四，實務中仍有部分工商登記部門向設立外商投資企業的申請人提供的企業設立登記申請表中將“投資總額”列為必填項。

7．留意關於合作企業按照《公司法》要求制定章程的決策機制。實踐中有合作企業認為，在合作企業調整前，合作企業最高權力機構仍然有效，制定或修改章程由合作企業變更前的最高權力機構（即董事會或聯合管理委員會）制定及表決通過即可，無需股東參與，但也有股東認為需要股東參與制定新章程，由此產生分歧。根據《通知》的規定，“在《外商投資法》實施後五年內申請調整組織形式、組織機構前（時）,根據調整前的組織形式、組織機構以及議事表決機制申請變更（備案）或者註銷登記的，登記機關應當予以受理。”《通知》僅表明對依照調整前的組織形式、組織機構以及議事表決機制申請變更（備案）或者註銷登記的申請應當予以受理，並未說明必須採用何種方式。筆者認為，雖然調整前合作企業的最高權力機構仍然有效，但過渡期合作企業根據《公司法》調整章程涉及法律適用的改變（《公司法》關於股東共同制定公司章程的規定）、股東（原合作方）對原合作協定的修改或終止，不可避免的需要股東的參與及配合。為避免糾紛，可以考慮擬制定的新章程既由調整前的最高權力機構通過，也由全體股東在章程上簽字蓋章，以滿足調整前後的相關法律規定。

四、 總結
根據《外商投資法》、《外商投資法實施條例》以及《通知》的要求，2020年1月1日前設立的外商投資的公司，若未按照《公司法》等法律的強制性規定調整組織形式、組織機構且申請變更登記的，自2025年1月1日起登記機關將不予辦理該等企業其他登記事項的登記或備案，並將相關情形予以公示。

可見，若相關企業未能在過渡期內依法進行合規調整的，會對日常經營產生不利影響。根據我們的經驗，相關企業在過渡期內辦理變更登記/備案時，登記部門亦鼓勵或建議企業一併根據《外商投資法》的要求進行調整。此外對於企業本身而言，儘快進行調整也有利於企業及投資者儘早適應現代化的公司治理模式。

[1]參見莫淩俠：《論中外合作經營企業的法律性質及法律特徵》，中國政法大學學報，2000年第3期。

[2]參見張增強、沈樂平：《中外合作經營企業基本理論問題研究》，暨南學報（哲學社會科學），1993年7月，第15卷第3期。

[3]參見沈四寶：《論中外合作經營企業法的主要特點》，國際貿易問題，1988年第7期。

[4]同上。

[5]參見《公司法》第三十四條：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

[6]參見《外商投資法實施條例》第四十六條：現有外商投資企業的組織形式、組織機構等依法調整後，原合營、合作各方在合同中約定的股權或者權益轉讓辦法、收益分配辦法、剩餘財產分配辦法等，可以繼續按照約定辦理。

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