仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協定（以下統稱為“仲裁協議”）。有效的仲裁協定是當事人尋求以仲裁方式解決糾紛的前提，[1]作為仲裁司法審查案件的主要類別之一，申請確認仲裁協議效力已被最高人民法院列為獨立的民事案件案由[2]。涉外商事活動中，因大多數國家簽訂或加入了《紐約公約》，一般情況下，各締約國承認及執行其他締約國的仲裁裁決，因此涉外合同的爭議解決方式多為仲裁。在涉外仲裁協定中，因受仲裁協議准據法、管轄、仲裁規則及語言等因素的影響，仲裁協議的效力容易產生爭議。本文將根據我國法律和司法實踐，分析涉外仲裁協議效力相關問題，並就涉外仲裁協議條款的設置進行有關風險提示及實務建議。
一、判斷涉外仲裁協議效力的核心因素
根據《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）第十九條及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（以下簡稱“《仲裁解釋》”）第十條確立的仲裁條款獨立性原則[3]，仲裁協議的效力獨立于基礎合同。因此，即使合同未成立，只要合同當事人就仲裁達成合意，合同內所含的仲裁條款即可能有效，而以下幾項因素為判斷仲裁協議效力的前提。

（一）仲裁協議的適用法律
仲裁協議適用的准據法，是判斷仲裁協議是否有效及處理仲裁協議糾紛的關鍵因素。由上所述，根據仲裁條款獨立性原則，仲裁協議的准據法應區別于合同准據法，《最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》(法釋〔2017〕22號)第十三條規定：“根據當事人協定選擇確認涉外仲裁協定效力適用的法律，應當作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律。”

根據我國法律相關規定，確定仲裁協定適用法律的基本規則如下：

（二）仲裁協議的仲裁地及仲裁規
則涉外仲裁協定的仲裁地及仲裁規則對仲裁協定的效力具有重要影響。如上所述，在仲裁協議未明確約定準據法時，仲裁地及仲裁規則可以決定仲裁協定的適用法律。

（三）涉外仲裁協議效力案件的管轄
當確定我國法律為仲裁協議適用法律時，申請確認涉外仲裁協議效力案件的管轄法院可依據《仲裁解釋》第十二條第2款加以確定：“申請確認涉外仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。”

二、適用我國法律對仲裁協議效力的認定
我國法律規定，有效的仲裁協議應主要包含以下兩個因素：其一，仲裁協議應基於當事人的合意，且包含法定內容。《仲裁法》第十六條：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協定。仲裁協定應當具有下列內容:（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會”。其二，仲裁事項可仲裁。《仲裁法》第2條規定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”《仲裁法》第三條列舉規定不能仲裁的事項：“下列糾紛不能仲裁：(一)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。”可仲裁性將影響仲裁協議的有效性和仲裁裁決的承認與執行。

涉及以下兩類情形的涉外仲裁協議效力可能無效：

其一，仲裁協議因違反法律規定而無效。如，同時約定仲裁或訴訟的；約定某地仲裁機構管轄，該地存在多個仲裁機構的；選定的仲裁機構不存在的；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的；符合《中華人民共和國民法典》及《仲裁法》規定的無效情形等。

其二，無涉外因素約定境外仲裁的仲裁協議可能無效。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條[4]規定，可將我國涉外因素總結為：當事人或居所地或標的物或法律事實任一項滿足涉外即可，以及兜底條款規定的可以認定為涉外民事關係的其他情形。在立法層面，我國《民事訴訟法》和《仲裁法》中並沒有明文規定當事人約定將無涉外因素提交國外仲裁機構的仲裁協議無效。但《最高人民法院關於北京朝來新生體育休閒有限公司申請承認大韓商事仲裁院作出的第12113－0011號、第12112－0012號仲裁裁決案件請示的復函》（2013年12月18日，〔2013〕民四他字第64號）指出：《合同書》沒有涉外民事關係的構成要素，不屬於涉外合同；我國法律未授權當事人將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機構或者在我國境外臨時仲裁，故本案當事人約定將爭議提交大韓商事仲裁院仲裁的條款屬無效協議。在司法實踐中，各法院通常持有與該復函相同的觀點，即無涉外因素而約定在境外仲裁的仲裁協議無效。如（2018）滬民申921號案件、(2013)二中民特字第10670號案件等。

三、訂立涉外仲裁協議實務建議
仲裁條款的有效性是仲裁能有效提起及其裁決得以被執行的前提條件。在國際商事活動中，對當事人而言，如何保障仲裁協議的有效性，防止仲裁協議爭議，對涉外商事活動具有重要意義。筆者認為，對於當事人來說，訂立仲裁協議時，除明確上文所述的准據法、仲裁地及仲裁規則外，建議另注意以下幾個方面：

（1）仲裁機構的確定
商事交易當事人應當確定一個具體的仲裁機構，發生爭議時，任何一方均可直接申請仲裁，儘快進入仲裁程式。值得注意的是，應使用準確的仲裁機構名稱，避免出現因仲裁機構約定不明而導致仲裁條款無效的情形。此外，建議境內當事人儘量選擇中國境內的仲裁機構，裁決生效後有利於更快的向境內法院申請執行，而境外仲裁機構裁決在境內申請承認及執行的程式較為複雜。

（2）仲裁協議盡可能明確重要條款
其一，明確送達條款。在涉外仲裁協議中，若當事人特別是境外當事人送達地址約定不明，則有可能在仲裁以及在申請承認和執行仲裁裁決的過程中，無法有效送達。其二，明確仲裁庭的人員組成，如仲裁員人數，仲裁員的選擇條款等，亦可對首席仲裁員進行國籍、語言方面的約定。其三，可對仲裁語言進行限定，儘量避免雙語仲裁語言，以防仲裁資料的提交均需雙語，增加仲裁的複雜性。

（3）仲裁協定語言的確定
在國際商事活動中，涉外合同可能會存在中英雙語兩種版本，仲裁協議亦是如此，因此，應儘量對協定的語言適用達成一致。若合同當事人未能對哪種語言版本的合同具有優先效力達成一致意見時，則應當注意中英文表述的一致性。因在司法實踐中，若雙方當事人發生爭議，均可能採用對自己有利的語言版本對合同進行解釋。在仲裁協議約定準據法為中國法律時，境內法院通常會認為，仲裁協定的關鍵內容中、英文約定不一致且當事人事後亦未達成補充協定的，仲裁協定無效。[5]因此，建議當事人仔細核對仲裁協議中英文表述的一致性，或者直接約定以哪一語言版本的合同內容為准。

[1]參見《中華人民共和國仲裁法》第四條，當事人採用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自願，達成仲裁協定。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。

[2]參見《最高人民法院關於印發修改後的<民事案件案由規定>的通知》（法〔2020〕347號）四十八、仲裁程式案件：444.申請確認仲裁協議效力。

[3]參見《仲裁法》第十九條：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”

《仲裁解釋》第十條：“合同成立後未生效或者被撤銷的，仲裁協議效力的認定適用仲裁法第19條第1款的規定。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影響仲裁協議的效力。”

[4]參見《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋（一）》(2020修正)第一條規定：“民事關係具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關係：

（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；

（三）標的物在中華人民共和國領域外；

（四）產生、變更或者消滅民事關係的法律事實發生在中華人民共和國領域外；

（五）可以認定為涉外民事關係的其他情形。”

[5]參見最高人民法院(2012)民四他字第26-1號案件，案涉仲裁條款的中文表述為：任何由此合同產生或與此合同相關的爭議，包括合同的存在性、有效性或終止的任何問題，參考並最終在中國根據國際商會現行的仲裁規定仲裁解決。這些規定視同本條款的參考；英文表述為：Any dispute arising outof or in connection with this contract, including any question regarding itsexistence, validity or termination, shall be referred to and finally resolvedby arbitration in China in accordance with the Arbitration Rules of SingaporeInternational Arbitration Center for the time being in force which rules anddeemed to be incorporated by reference into this clause.

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