“讓與擔保”是指債務人或第三人為擔保債務的履行，將擔保物的所有權移轉予擔保權人，債務清償後，擔保物應返還予債務人或第三人；債務不獲清償時，擔保權人得就該擔保物受償的一種擔保形式[1]。雖然讓與擔保不屬於《中華人民共和國擔保法》（下稱“《擔保法》”）、《中華人民共和國物權法》（下稱“《物權法》”）項下所確認的擔保的形式，但該擔保方式滿足擔保設定人在取得融資的同時可以繼續用益標的物的需求，在社會經濟活動中被頻繁適用。對於讓與擔保合同的效力問題，審判實務中裁判結果各異。筆者認為，我國法律層面雖然沒有明確規定讓與擔保方式，但亦無禁止性規定；再者，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（2015年9月1日起施行，下稱“《民間借貸司法解釋》”）出臺後，普遍認為該規定第二十四條系在司法解釋層面上對讓與擔保方式的認可。本文通過若干案例對讓與擔保的合同效力及其實務適用進行淺析。
一、相關案例
案例一：陳靈康、浙江省廣業鋼鐵實業有限公司與廣業控股有限公司、杭州堡業建設有限公司、金先根民間借貸糾紛案【案號：（2017）最高法民終940號】
二審法院判決：“首先，陳靈康與堡業公司簽訂的《房屋轉讓合同》的性質為讓與擔保。陳靈康訴堡業公司、廣業控股公司房屋買賣合同糾紛案件中，浙江省杭州市中級人民法院已作出（2015）浙杭民終字第2775、2776、2777、2778、2779號判決，並已生效。該生效判決認定，陳靈康、廣業鋼鐵公司、廣業控股公司、金先根 簽訂的《投資協議書》名為投資，但約定固定投資回報，實為民間借貸法律關係。2012年1月8日簽訂的五份《房屋轉讓合同》實質系為陳靈康與廣業鋼鐵公司的借款提供還款擔保。堡業公司、廣業控股公司在該案的答辯意見及調查陳述中亦認可《房屋轉讓合同》實際是為借款提供擔保，並非真實房屋買賣關係。上述生效判決對《房屋轉讓合同》性質的認定與《投資協議書》的內容及各方真實意思表示相符。……雖然《中華人民共和國物權法》和《中華人民共和國擔保法》明確規定的擔保物權有抵押權、質權和留置權，但在法律理論和實踐中確認還有所有權保留和讓與擔保等非典型擔保物權。本案雙方當事人以商品房買賣合同的方式提供擔保，《房屋轉讓合同》實際為案涉借款提供擔保，故案涉擔保應為讓與擔保。”
案例二：再審申請人滕德榮、寬甸金遠房地產開發有限公司與被申請人王恩柱、陳勝英合同糾紛一案【案號：（2016）遼民申1115號】
遼寧省高級人民法院認為：“綜合上述分析，從外在表現形式上，滕德榮與王恩柱、陳勝英簽訂的《股權轉讓協議》並非雙方當事人真實意思表示，不能產生相應的法律效力。從雙方當事人真實目的看，雙方簽訂的《股權轉讓協議》和《合作管理協議書》屬於設定股權讓與擔保，該約定違反了法律的禁止性規定和物權法定原則，故原審認定《股權轉讓協定》和《合作管理協議書》無效並無不當。”
由此可見，雖然《民間借貸司法解釋》出臺後，絕大部分法院傾向於認可讓與擔保的有效性，但司法實踐中對讓與擔保司法效力的認定仍莫衷一是。通過法律實務中的通常做法，筆者對讓與擔保簡要分析如下：
二、法律分析
（一）《民間借貸司法解釋》系在司法解釋層面上對讓與擔保制度的規範和調整，前述規定第二十四條屬對讓與擔保的肯定和承認。
《物權法》、《擔保法》雖然沒有明文規定讓與擔保方式，但《民間借貸司法解釋》出臺後，通常認為，該規定系在司法解釋層面上對讓與擔保制度的規範和調整。比如，在修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土（集團）有限公司合同糾紛案【案號：（2018）最高法民終119號】中，二審法院認為：“對讓與擔保效力的的質疑，多集中在違反物權法定原則、虛偽意思表示和回避流質契約條款之上。其中違反物權法定原則的質疑，已在物權法定原則的立法本意以及習慣法層面上得以解釋，前述《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條的規定，即屬對讓與擔保的肯定和承認。”。
（二）實務中對“名為買賣實為擔保”的讓與擔保方式予以認可，一般而言，若約定的內容不違反《合同法》第五十二條，則擔保合同有效。
如在案例一中，最高人民法院認為：“《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條對名為買賣實為擔保的讓與擔保方式亦予以認可。根據《中華人民共和國物權法》第十五條所確立的合同效力和物權效力相區分的原則及契約自由原則，本案當事人通過合同創設擔保物權時，其約定的內容不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，該種擔保合同應為合法有效。”
此外，讓與擔保實際上系從合同，以存在所擔保的債權存在為前提，如果被擔保的債權不成立、無效或被撤銷，讓與擔保也應歸於無效。
三、讓與擔保合同起草時應注意的問題
誠然，讓與擔保構成與否需結合合同約定的內容、履行情況，以及各方主張的法律關係等綜合判斷，下文將通過司法判例中的通常觀點對讓與擔保合同的適用問題（主要指擔保合同的起草）進行研討。
(一）明確合同實質內容
合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。合同名稱與合同實質內容不符時，應當根據合同的實質內容確定合同類型。因此，在訂立“名為買賣，實為擔保”的買賣合同時，應當明確雙方之間簽訂買賣合同的真實意圖是為相關債務的履行提供擔保，而非轉移標的物所有權。
比如，在黑龍江閩成投資集團有限公司、西林鋼鐵集團有限公司民間借貸糾紛案【案號：2019最高法民終133號】中，最高人民法院認為：“西鋼公司與劉志平簽訂的《協議書》約定，‘雙方簽訂的股權轉讓協定的目的是以股權轉讓的形式保證乙方債權的實現，督促甲方按本協議的約定償還乙方的借款。’ ‘甲方應積極籌措資金償還乙方借款，每償還一筆借款，按還款數額相應核減乙方的持股比例。’‘……全部還清時，乙方應將受讓的遜克縣翠宏山礦業有限公司的股權份額全部轉回甲方或甲方指定的公司，並配合甲方辦理工商變更登記手續’。《補充協議書》再次明確，該股權轉讓是為了‘保證乙方債權的安全和實現’，且雙方確認‘乙方也沒有實質持有翠宏山礦業公司股權的意願’。可見，雙方簽訂股權轉讓協定的目的是以股權轉讓形式保證劉志平債權的實現，擔保西鋼公司按協議約定償還借款。上述《協議書》《補充協議書》約定將西鋼公司名下翠宏山公司64%股權變更至劉志平名下，與前述以龍郡公司100%股權提供擔保為同一性質的擔保，並非真正的股權轉讓，而是將翠宏山公司64%股權作為對劉志平債權實現的非典型擔保，即讓與擔保。”
（二）“以物抵債”條款應符合公平與等價有償原則
我國法律禁止流質契約的效力，因此，即使《民間借貸司法解釋》肯定了名為買賣實為擔保的新型擔保物權的效力，擔保權人/出借人也只能要求債務人承擔金錢債務，而不能依據《買賣合同》徑直取得標的物的所有權（一般認為，設定擔保物權實現時清算條款或強制清算義務的，可避免被認定為流質）。若《借款合同》/《買賣合同》約定“以物抵債”，該條款應符合公平與等價有償原則。
比如，在深圳市奕之帆貿易有限公司、侯慶賓合同糾紛案【案號：（2018）最高法民終751號】中，二審法院認為：“《股權擔保協議》體現了讓與擔保的特徵，且在奕之帆公司不能履行債務時就案涉30%股權約定了以市場價值評估為基礎的抵償方式，並非由兆邦基公司或康諾富公司當然取得案涉30%股權的所有權，符合公平與等價有償原則。”
（三）為保障就標的物所得款享有優先受償權，債權人/被擔保人應盡可能辦理所有權轉移手續
在讓與擔保的設定中，標的物的所有權通常已經轉移于債權人，但實踐過程中，也不乏交易雙方出於其他目的考慮並未辦理所有權轉移的情形。根據《物權法》第十五條以及對《民間借貸司法解釋》第二十四條第一款的理解，借款人和出借人之間的法律關係仍是債權法律關係，出借人並未因買賣合同而取得標的物的物權。尤其是當買賣合同的標的物是不動產時，在雙方並未辦理所有權轉移/抵押登記的情況下，該標的物上可能被設置其他排他性權利（如所有權被轉讓或設置其他抵押權）在此情形下，這種讓與擔保安排並不能使債權人享有就標的物拍賣款項優先受償的權利[2]。因此，為保障債權人就標的物所得款享有優先受償權，應盡可能辦理所有權轉移手續，以限制該標的物的轉讓或以其他形式進行處分[3]。
[1]高聖平：“動產讓與擔保的立法論”，《中外法學》2017年第5期。
[2]索引：胡愛民與李黎案外人執行異議之訴【案號：（2017）鄂0591民初5號】
[3]索引：黑龍江申騰房地產開發有限公司與賈炳藝、李玉龍民間借貸糾紛案【案號：（2015）民申字第3051號】
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